Atti del Convegno in data 6 Ottobre 2010 “La somministrazione di mano d'opera e la Cooperazione sociale”

Appunti e riflessioni preliminari in tema di somministrazione irregolare (vera e presunta) di mano d'opera

“Gli appalti di servizi sociali ed il divieto di somministrazione illegittima di manodopera nei relativi contratti: rischi; sanzioni; rimedi e possibili legittime soluzioni”

1) Premessa

2) La somministrazione di manodopera negli appalti

3) I rischi e le sanzioni

4) I rimedi preventivi e le possibili soluzioni

5) Decisioni della Magistratura in tema di appalto genuino e somministrazione

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(par. 1) Premessa

Anche il tema di cui ci occuperemo è caratterizzano, ancora una volta, da una grande complessità tecnica ed argomentativa; pertanto, forti dell'esperienza acquisita e delle specifiche richieste ricevute in tal senso, cercheremo di arrivare, abbastanza rapidamente, al “cuore” del problema attraverso una breve esposizione dei principali punti e delle maggiori tematiche di possibile interesse per le cooperative sociali che si occupano di servizi.

In ragione di ciò non sarà nemmeno possibile trattare specificatamente delle singole sfaccettature di cui alla normativa giuslavoristica, sia per la complessità degli istituti che verrebbero in rilievo, sia per il poco tempo che abbiamo a nostra disposizione. Ma anche in questo caso non significa affatto che nell'esposizione dei principali concetti e punti base di riferimento si intenda abbandonare il principio del c.d. “per aspera ad astra”, anzi, tutt'altro.

Vediamo quindi com'è stata disciplinata e che cosa comporta la fattispecie della somministrazione di manodopera vietata (ovvero del divieto di interposizione di manodopera) nei contratti d'appalto di cui al Dlgs n. 276/2003 che, come ai più noto, con l'attinente riforma del mercato del lavoro, ha introdotto svariate novità (ad oggi “in itinere” sotto il profilo giurisprudenziale e normativo) tra cui quella che ci interessa oggi affrontare.

(par. 2) “La c.d. somministrazione di mano d'opera negli appalti (la somministrazione e l'appalto)”

In via preliminare occorre precisare che, anche in relazione alla possibile somministrazione di mano d'opera, la nozione di appalto rilevante è quella contenuta nell'art. 1655 c.c. per la quale: “l'appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di servizio verso un corrispettivo in denaro”. In proposito l’art. 29 del Dlgs n. 276/03, che contiene una specifica disposizione finalizzata a distinguere il contratto d’appalto dalla somministrazione di lavoro, dà significativo rilievo al carattere dell’imprenditorialità da rinvenire in capo all’appaltatore e ciò proprio per riconoscere lecito il contratto d'appalto stesso e, dunque, non un'ipotesi di somministrazione vietata.

Nell’appalto è l’appaltatore che, difatti: a) gestisce i mezzi di produzione; b) assicura un determinato risultato alla committenza; c) dispone di potere organizzativo nei confronti del personale utilizzato nell’appalto; d) assume il relativo rischio d’impresa. Caratteristica principe della somministrazione è che a) questa viene posta in essere da una agenzia autorizzata (artt. 4, 5, 6, 7 Dlgs n. 276/2003) che, per l'appunto, mette a disposizione dell’utilizzatore il personale; b) l'utilizzatore, poi, esercita nei confronti dello stesso personale utilizzato il potere direttivo ed organizzativo tipico dell'imprenditore (cfr. ex art. 20, comma 2, Dlgs n. 276/2003).

NB: Da osservarsi che il Legislatore del 2003 “supera” la (attinente precedente) L. n. 1369/60 in particolare non dando rilevanza predominante alla disponibilità di beni strumentali da parte dell’appaltatore, il cui apporto, pertanto, può tradursi anche nel mero conferimento di capitali e beni non materiali, comprese le professionalità utili rispetto agli effetti della realizzazione dei servizi appaltati (vengono qui in considerazione gli appalti c.d. “labour intensive” tipici delle cooperative sociali). Ciò appena detto significa che l'elemento dell'organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore (quale centrale elemento di distinzione tra somministrazione e contratto d'appalto) può oggi tradursi nel “semplice” esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati, fermo restando il rischio d’impresa assunto quale, ad esempio, quello assunto da una cooperativa nella gestione di un appalto di servizi sociali.

A quest'ultimo proposito, al di là delle varie interpretazioni dottrinali che si sono succedute in materia, pare interessante (ma, soprattutto, molto opportuno in questa sede) richiamare in modo sintetico il pensiero espresso (abbastanza recentemente), dalla Direzione Generale per l’Attività Ispettiva del Ministero del lavoro (così come è stato esposto nell'ambito di un c.d. “workshop” informativo organizzato proprio per la cooperazione sociale nel 2008).  

Nella suddetta occasione, difatti, sono state “tratteggiate” le caratteristiche essenziali dell’appalto genuino “secondo il pensiero della medesima Direzione Generale Ministeriale” la quale, però, ha avuto anche cura di precisare che – al pari di quanto accade a tutt'oggi – non esiste una definizione univoca di “appalto genuino”, intesa quale insieme di elementi astratti, ma certi, che possano far ritenere un contratto “lecito” ed un altro, invece, “illecito” (ovvero “Appalto Illecito” e “Appalto Fraudolento”). In ogni caso, secondo il pensiero in quell'occasione espresso dalla Direzione Generale Ministeriale l'appalto, per essere genuino:

  1. non potrebbe prescindere dall’utilizzazione di mezzi propri da parte dell’impresa, se tale utilizzazione, per la natura dell’appalto, si rende di fatto indispensabile (l'esempio offerto riguardava l'edilizia: “per un appalto di scavi l’impresa appaltatrice deve disporre in proprio di escavatori. Se fornisse soltanto gli operai che usano i mezzi dei committenti, sarebbe interposizione di manodopera”);
  2. dovrebbe essere condotto da un’impresa che rischia in proprio: ovverosia un’impresa che gestisca, a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro (“Il rischio d’impresa rimane un elemento imprescindibile atteso che un’impresa che, di fatto, vende solo il costo del lavoro puro, soprattutto quando questo rappresenta la pressoché totalità dei costi di gestione di un servizio, ovviamente non rischia nulla” ed altrettanto “ovviamente”, dunque, (almeno per la Direzione del Ministero) il relativo appalto non può considerarsi genuino);
  3. l’appaltatore dovrebbe esercitare il proprio potere direttivo direttamente (ed in modo esclusivo) nei confronti dei lavoratori: “Il rapporto tra committente e lavoratori deve essere necessariamente mediato, ovvero triangolare”. Difatti, in un contratto genuino l’impresa ha i propri referenti e le proprie figure direttive di raccordo che curano, nell'ambito dell'esecuzione concreta dell'appalto, la gestione del servizio. NB: vi è, però, subito da rilevare che secondo la Direzione Ministeriale il suddetto rapporto c.d. “mediato” tra committente e cooperativa (la presenza di una direzione sui lavoratori esercitata da figure direttive dell'appaltatore), seppure da ritenersi una sorta di “elemento indefettibile”, non può bastare, da solo, a qualificare come genuino un appalto.
  4. l'oggetto del contratto dovrebbe poter essere “appaltabile” in termini indipendenti dal coordinamento operativo del soggetto appaltante. E rispetto a questa definizione astratta sono stati proposti due esempi di contratti ritenuti non genuini:
  • A) “il caso di un appalto che affidi a terzi servizi sanitari tramite infermieri che si inseriscono nei turni di lavoro del personale di ruolo”;
  • B) “l’affidamento a terzi della gestione dell’intero servizio infermieristico con l’impresa esecutrice dotata di caposala e/o di un coordinatore” perché, in sostanza, gli “infermieri risponderebbe in tutto e per tutto al medico primario e non all’impresa” e, dunque, “a maggior ragione un servizio infermieristico non integrale sarebbe da ogni punto di vista somministrazione di lavoro (vietata) e non un appalto genuino”.

Come si può osservare l'interpretazione data dalla Direzione Ministeriale alla distinzione tra appalto e somministrazione vietata è piuttosto rigida/severa e corrisponde, grossomodo, a quella che (anche) i vari Ispettorati Provinciali del Lavoro adottano nell'ambito delle molteplici indagini sempre più di frequente poste in essere nei confronti delle cooperative (le quali, almeno alla luce dei quattro punti esposti in precedenza, rappresentano il maggior alveo nel quale – a torto o a ragione stando agli organismi di controllo – potrebbe insidiarsi la somministrazione vietata).

Invero, come potremo nel seguito osservare dalle varie pronunzie giurisprudenziali che si sono susseguite in materia, detta severa interpretazione restrittiva non è sempre, in punta di diritto, corretta, ma, in ogni caso è quella che a nostro avviso va, in prima battuta, presa in considerazione al fine di evitare di subire il procedimento di accertamento e il conseguente addebito delle sanzioni attinenti (che è poi, in definitiva, il problema reale che ogni cooperativa deve cercare di evitare).

Ci sia in proposito consentita, però, un'osservazione critica alle “lapidarie” conclusioni a cui è pervenuto il relatore della Direzione Ministeriale rispetto, ad esempio, al servizio infermieristico. Sulla base della nostra esperienza (pur non avendo noi competenze mediche specifiche al riguardo) i “servizi infermieristici” sono di variegati tipi e di intensità esecutiva differente: non è affatto detto che all'esecuzione di un servizio infermieristico e/o para-infermieristico (OS; ASA sempre ad esempio) corrisponda la necessità di rispondere (e, dunque, dipendere) in tutto e per tutto da un medico e/o, a maggior ragione, addirittura, da un primario di un reparto ospedaliero e/o para-ospedaliero. Spesso, difatti, accade che talune (se non tutte) le prestazioni a matrice infermieristica si svolgano indipendentemente dal controllo (diretto) del medico, e che, in realtà vengano (e possano essere) eseguite quale naturale ed indipendente sviluppo di una prassi attinente al decorso post operatorio o più semplicemente terapeutico (aggravamenti e/o peggioramenti accidentali a parte) riferibile al paziente e/o al degente.

In quest'ultima ottica la prestazione di servizio si pone, al massimo, in un rapporto di necessaria collaborazione discendente con la prestazione del medico, ma, di fatto, rimane indipendente perché basata e sviluppata sulla scorta di mere indicazioni cliniche seguite in autonomia (medicazioni giornaliere; lavaggi; accompagnamenti; prelievi etc.).

Ragionando differentemente si dovrebbe concludere che ad ogni medico e/o primario debba necessariamente corrispondere un certo numero di infermieri dallo stesso coordinati e diretti senza alcuna mediazione.

Da quanto appena argomentato ne deriva, pertanto, che ogni contratto di appalto di servizi ha una propria caratterizzazione che può essere valutata solo caso per caso, indipendentemente dall'oggetto del contratto e dalle prestazioni astratte in esso descritte.

Non sempre, però, alla formulazione di un addebito di somministrazione irregolare/illecita, corrisponde un'attenta analisi preventiva della situazione concreta e, pertanto, spesso, solo attraverso una specifica opposizione al provvedimento di addebito la cooperativa potrà far valere le proprie ragioni in un apposito procedimento giudiziale/amministrativo: ciò ancorché, come esperienza insegna, a quel punto, ci si troverebbe già nel bel mezzo del problema.

(par. 3) I rischi e le sanzioni

Il rischio principale al quale si può andare incontro risiede proprio nell'applicazione (più o meno) “standardizzata” di alcuni indici rilevatori per come gli stessi vengono utilizzati in primo luogo dagli organi di controllo nell'esecuzione dell'attività di indagine.

Il primo dei rischi che può correre una cooperativa nell'esecuzione di un contratto d'appalto di servizi è, dunque, dato dalla sottovalutazione, ab initio, della presenza di detti indici nell'ambito della valutazione, dell'accettazione e, dunque, dell'esecuzione ordinaria dei propri contratti (di norma le valutazione che dovrebbero sempre stare “a monte” nella considerazione organizzativa di un contratto si basano quasi esclusivamente sulla convenienza “economica” dello stesso, gli aspetti relativi all'esecuzione lecita vengono, invece, scarsamente presi in considerazione).

Gli indici rilevatori anzidetti si potrebbero riassumere (seppure schematicamente) nei seguenti:

  • mancanza di organizzazione tecnica e/o economica di tipo imprenditoriale dedicata (anche/soprattutto) all'esecuzione dello specifico appalto in modo organizzato e opportunamente pianificato (proprio rispetto all'appalto medesimo);
  • utilizzo di mezzi, attrezzature e/o capitali forniti direttamente dal soggetto appaltante;
  • insussistenza e/o insufficienza di un concreto esercizio di un formalizzato potere direttivo e di controllo da parte della cooperativa nell'ambito (e sul luogo) dell'appalto in questione;
  • l'esecuzione di prestazioni di lavoro che attengono alle mansioni tipiche dei dipendenti e/o collaboratori del committente;
  • la natura ed il tipo di prestazioni svolte esula da quelle afferenti al tipo di contratto appaltato;
  • la corresponsione della retribuzione/corrispettivo viene effettuata direttamente dal committente nei confronti dei prestatori del servizio (ovverosia dei lavoratori dell'appaltatore);
  • i soci e/o dipendenti della cooperativa seguono (più o meno pedissequamente) lo stesso orario di servizio dei dipendenti del committente;
  • il committente interviene (o peggio decide motu proprio) nelle decisioni afferenti le retribuzioni e alle concessioni di permessi e periodi feriali dei lavoratori dell'appaltatore;
  • il corrispettivo viene previsto contrattualmente in base alle ore effettive di lavoro svolto dai singoli prestatori del servizio e non in base al servizio complessivo richiesto;
  • il numero dei lavoratori è deciso da parte del committente in base alle proprie esigenze in maniera differenziata nel corso dell'esecuzione dell'appalto;
  • il committente interviene e gestisce rapporti sindacali con i dipendenti dell'appaltatore;
  • il committente provvede e/o interviene nella gestione degli adempimenti fiscali dell'interponente;
  • il committente ridimensiona il proprio organico in vista dell'esecuzione del contratto e, dunque, rispetto alla possibilità di poter usufruire del personale della cooperativa.

A fronte della accertata presenza di uno o più di questi indici rilevatori è, nella maggior parte delle ipotesi, molto probabile che scatti l'assunzione dei provvedimenti sanzionatori.

Il regime sanzionatorio, come detto, viene innestato dall'assenza dei requisiti fondamentali dell'appalto e, dunque, laddove si configuri un'ipotesi di somministrazione abusiva, sia a carico dell'appaltatore sia a carico del committente. In tal caso, in primo luogo, il lavoratore interessato potrà richiedere, mediante ricorso giudiziale ex art. 414 c.p.c. la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del committente ai sensi dell'art. 29, comma 3-bis del Dlgs n. 276/2003.

Da osservare che, ai sensi del comma 2 della medesima disposizione, per il caso di appalti di opere e di servizi sussiste la solidarietà tra committente e appaltatore (ed eventuale sub-appaltatore) entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e previdenziali dovuti per legge.

In base all'art. 18 del Dlgs 276/2003, l'esercizio non autorizzato delle attività di somministrazione viene punito con la pena dell'ammenda di euro 50,00 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro (se vi è lo sfruttamento di minori la pena è dell'arresto sino a diciotto mesi e l'ammenda è aumenta fino ad un sestuplo).

Inoltre, ferme restando le sanzioni di cui all'art. 18, l'art. 20 del Dlgs n. 276/2003 prevede che quando la somministrazione di lavoro sia posta in essere (non solo in modo irregolare ma anche) con intenti fraudolenti, onde eludere norme imperative (norme di sicurezza e/o di contratto collettivo applicabile), utilizzatore e somministratore siano puniti (anche/aggiuntivamente) con una ammenda di euro 20 per ciascun lavoratore coinvolto e ciascun giorno di somministrazione.

Dall'accennato impianto sanzionatorio emerge, in modo auto-evidente, il rischio aziendale a cui una cooperativa potrebbe trovarsi esposta: ciò soprattutto negli appalti di servizi, laddove ci si trova ad avere a che fare con contratti “labour intensive” (di norma riferibili a decine di soci lavoratori) e di durata pluriennale.

L'esemplificazione della entità di una “sanzione pecuniaria” è presto fatta, calcolando, sempre ad esempio su 25 soci lavoratori impegnati/somministratati per due anni di lavoro (arrotondati a 200 giorni annui), l'importo che potrebbe corrispondere alla relativa sanzione, ovverosia – in assenza di intento fraudolento – nel suddetto caso a ben euro 250.000,00 (riduzioni oblative a parte).

In generale, rispetto all'applicazione di una possibile sanzione, si può affermare che il Dlgs n. 276/2003 in sostanza stabilisce che la fornitura di lavoro in qualsiasi forma sia posta in essere non potrà mai essere oggetto di un contratto lecito se non verrà realizzata nelle forme e nei limiti della somministrazione ex artt. 20 e 21: dunque al di fuori di dette ipotesi di legge ogni forma di somministrazione sarà sempre sanzionabile. Sotto quest'ultimo angolo visuale l’art. 27 del decreto, oltre a colpire i contratti di somministrazione di lavoro stipulati come tali, ma viziati dalla violazione dei limiti disposti dagli artt. 20 e 21, costituisce la sanzione di ogni diverso caso in cui, sotto ogni possibile forma, si utilizzino lavoratori in realtà dipendenti da un'altra impresa. La disciplina prevista dall'anzidetto art. 27 del Dlgs 276/2003, perciò, sanziona, la somministrazione come tale, indipendentemente dagli effetti elusivi della stessa i quali, difatti, vengono presi in considerazione al mero fine di irrogare, semmai, una più incisiva sanzione a carattere penale.

L’Ordinamento Italiano ritiene, dunque, illecita (di per sé) la mera dissociazione tra utilizzazione della prestazione del lavoratore e la titolarità del rapporto di lavoro in capo al soggetto giuridico di riferimento: ciò ritenuto in ragione del fatto che la somministrazione irregolare è anche (pressoché sempre) illecita e che, di conseguenza, ogni possibile caso di somministrazione viziata, ha quale sanzione quella prevista dalla disciplina della somministrazione irregolare, atteso che alla relativa fornitura di manodopera si accompagna sempre la carenza di almeno uno degli elementi di liceità previste dall’art. 20 del Dlgs 276/2003 (cfr., in proposito, Cass. sez. penale n. 2583/2004: che, difatti, conferma la sostanziale continuità dell’illecito in materia e la sua duplice possibile rilevanza sotto il profilo civile e penale).

(par. 4) I rimedi preventivi e le possibili “soluzioni”

Come già accennato la migliore forma di cautela sarebbe quella di valutare preventivamente (sotto il profilo legale) ogni possibile esecuzione di servizi onde verificare se la stessa possa, o meno, costituire una forma di somministrazione irregolare o, comunque, contestabile.

Alla luce di quanto sino ad ora esposto la prima misura di prevenzione da adottare per le esecuzioni già in atto si potrebbe tradurre in un semplice controllo interno relativo ai contratti d'appalto che la cooperativa ha in essere o ha avuto in essere negli ultimi anni (difatti il controllo non potrà limitarsi ai contratti in corso atteso che anche per gli appalti terminati la condotta illecita pregressa rileva ai fine dell'applicazione dell'impianto sanzionatorio in precedenza trattato).

Accade disgraziatamente spesso che i contratti d'appalto (anche a matrice pubblica) contengano (peraltro in modo pianamente descrittivo) uno o più degli indici rilevatori in precedenza trattatati.

Ed in questi casi è, perciò, giocoforza ritenere che, se nell'ambito di un contratto, si esplicita, ad esempio, l'affiancamento e/o la sostituzione del personale del committente con quello della cooperativa a cui il personale appartiene la somministrazione vietata si venga a palesare in modo inequivocabile. Anzi, in detto caso, si potrebbe anche sostenere che sia proprio il contratto il mezzo attraverso il quale si elude (“fraudolentemente”) la normativa in tema di somministrazione.

A questo punto si deve affrontare un tema delicato, soprattutto se il contratto (come accade nella maggioranza dei casi) è stato stipulato con un ente pubblico ovvero un organismo di diritto pubblico.

Può accadere in tale ultimo caso che il contratto sia di tipo convenzionale diretto e, pertanto, qualora si verta in ambito di mera “cattiva redazione” da cui non discende una somministrazione irregolare, si possa procedere alla revisione del testo onde evitare che ad una situazione di fatto regolare (un appalto genuino) corrisponda un contratto intriso di indici rilevatori delle ipotesi di illiceità di cui abbiamo trattato. Se, al contrario, al contenuto del contratto corrisponde anche una situazione irregolare (in tutto o in parte) di svolgimento dell'appalto, non solo si dovrà porre nel nulla il contratto di riferimento bensì, anche, interrompere al più presto l'esecuzione viziata.

Abbiamo anche visto che non sempre le correnti di pensiero (dottrinali ed operative) corrispondono in tutto e per tutto le une alle altre e, dunque, potrebbe anche presentarsi il caso nel quale non vi sia certezza: ovverosia potrebbe capitare che ad una determinata esecuzione corrisponda un appalto genuino o, almeno, che detta genuinità corrisponda al pensiero dell'organismo di controllo prima e a quello del Giudice poi.

Anche in detti casi la “soluzione” migliore sarebbe quella di porre nel nulla gli elementi esecutivi potenzialmente viziati e, laddove possibile, provvedere a verificare i termini contrattuali dai quali potrebbero aver preso le mosse ed, infine, una volta individuati, eliminarli anche dal testo contrattuale (e questo purché nel caso concreto sia possibile e lecito: e sembra quasi superfluo dire che nel caso di appalti aggiudicati mediante procedura concorsuale ad un simile vizio del contratto corrisponderebbe – pressoché sempre – la relativa nullità dello stesso anche per violazione di norme imperative).

Nell'ambito dell'esecuzione del contratto, soprattutto di quelli ad alta intensità di personale, sarebbe buona regola introdurre e, soprattutto, formalizzare anche nei confronti del personale impiegato (e di quello direttivo) una sorta di regolamento che permetta di arginare ogni possibile fenomeno di somministrazione irregolare (utilizzando anche degli apposito questionari da far leggere, compilare e sottoscrivere ai soci e/o dipendenti). Nel caso, ad esempio (qui proposto in modo astratto ed ipotetico), si potrebbe preventivamente specificare:

  • il tipo di svolgimento dell'organizzazione tecnica dedicata dalla cooperativa all'esecuzione dello specifico appalto (ciò in modo organizzato e opportunamente pianificato rispetto ad ogni lavoratore);
  • l'utilizzo e la presenza di mezzi e di attrezzature propri della cooperativa;
  • la sussistenza di un concreto esercizio di un formalizzato potere direttivo e di controllo da parte della cooperativa per mezzo dei propri quadri direttivi;
  • l'esecuzione di prestazioni di lavoro che si distinguano dalle mansioni tipiche dei dipendenti e/o collaboratori del committente;
  • l'afferenza della natura e del tipo di prestazioni rispetto al tipo di contratto di appalto eseguito;
  • che la corresponsione della retribuzione/corrispettivo viene effettuata solo e direttamente dall'appaltatore;
  • che i soci e/o dipendenti della cooperativa (di norma) non seguono lo stesso orario di servizio dei dipendenti del committente;
  • che il committente non interviene nelle decisioni afferenti le retribuzioni e alle concessioni di permessi e periodi feriali dei lavoratori dell'appaltatore;
  • che il corrispettivo non viene previsto in base alle ore effettive di lavoro svolto dai singoli prestatori del servizio ma in base al servizio complessivo richiesto;
  • che il numero dei lavoratori non è deciso da parte del committente in base alle proprie esigenze in maniera differenziata nel corso dell'esecuzione dell'appalto;
  • che il committente non interviene e non gestisce rapporti sindacali con i dipendenti dell'appaltatore;
  • che il committente non provvede e/o non interviene nella gestione degli adempimenti fiscali dell'interponente;
  • che il committente non ridimensiona il proprio organico in vista dell'esecuzione del contratto potendo usufruire del personale della cooperativa.

(par. 5) Il panorama giurisprudenziale  

  1. La mancanza di mezzi: può comunque sussistere appalto di lavoro ai sensi dell’art. 29, c. 1 del Dlgs. 276/2003 anche in mancanza di conferimento di mezzi. Gli elementi necessari perché vi sia appalto di lavoro ai sensi dell’art. 29, c. 1 del Dlgs. 276/2003 sono l’organizzazione dei mezzi e l’assunzione del rischio di impresa. L’organizzazione dei mezzi non coincide con il conferimento delle attrezzature destinate al servizio ma principalmente con l’assunzione e la direzione del personale impiegato (in base al c. 3-bis dell’art. 29 del Dlgs. 276/2003 qualora vi fosse interposizione fittizia i lavoratori interessati potrebbero chiedere al giudice ordinario la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che ha effettivamente utilizzato la prestazione lavorativa). I mezzi materiali possono essere forniti anche dal soggetto che riceve il servizio, purché la responsabilità del loro utilizzo rimanga in capo all’appaltatore e purché attraverso la fornitura di tali mezzi non sia invertito il rischio di impresa, che deve in ogni caso gravare sull’appaltatore (TAR Lombardia, Sez. Brescia, 04/03/2008 n. 212).
  2. Gli appalti “labour intensive”: L'applicazione della disposizione normativa di cui all'art. 29, Dlgs n. 276/2003 agli appalti c.d. labour intensive, caratterizzati dalla prevalenza delle prestazioni lavorative, consente di ravvisare una fattispecie di appalto genuino anche in presenza del solo potere direttivo nei confronti dei lavoratori, unito all'assunzione del rischio di impresa. L'utilizzo di strumenti di proprietà del committente non può considerarsi quale elemento decisivo per la qualificazione del rapporto (Trib. Milano 05/05/2010, n. 735).
  3. Negli appalti che richiedono uno scarso apporto di mezzi produttivi, è l'elemento della preposizione all'organizzazione del lavoro (direzione del personale, scelta delle modalità e dei tempi di lavoro) a tracciare la linea di demarcazione tra appalto genuino ed interposizione vietata (Corte d'appello Firenze 24/09/2003).
  4. Le presunzioni nella ricerca della somministrazione: al fine di evitare la presunzione di legge circa l’intermediazione di mere prestazioni di mano d’opera è necessario che l’utilizzazione da parte dell’appaltatore di mezzi dell’appaltante deve essere significativa e non marginale nell’ambito dell’insieme dei mezzi utilizzati, e soprattutto riferirsi al rapporto di appalto una volta che l’esecuzione di quest’ultimo sia a regime e non limitata a un momento iniziale di assestamento (Cass. 24/2/2006 n. 4181).
  5. Quando l'interposizione illecita è considerata pacifica: ricorre l'interposizione illecita di manodopera qualora l'organizzazione imprenditoriale dell'appaltatore si esaurisca nella mera gestione del personale, senza fornire autonomo risultato produttivo (Cass. 30/10/2002, n. 15337; Cass. 10/10/2002, n. 15337; Cass. 22/8/2003 n. 12363).
  6. L'intento fraudolento e la somministrazione: per accertare l’esistenza di un appalto di manodopera vietato è necessario, quando non ricorrano le presunzioni di cui all’art. 1 della L. n. 1369/1960, verificare se il contratto posto in essere dalle parti mascheri un intento fraudolento, utilizzando come criterio interpretativo fondamentale quello dell’esistenza del rischio economico di impresa in capo all’appaltatore e valutando se questi sia provvisto di una propria organizzazione con riferimento allo specifico lavoro, se si sia impegnato a fornire all’appaltatore un’opera o un servizio determinato, affrontando l’alea economica insita in ogni attività produttiva autonoma, se i lavoratori impiegati siano effettivamente da lui diretti e agiscano realmente alle sue dipendenze e nel suo interesse. (Trib. Roma 05/09/2005).
  7. Il contratto di fornitura ed assistenza: Il contratto con il quale un imprenditore vende ad altro imprenditore delle apparecchiature, nonché si impegna a effettuare la fornitura in opera e l’assistenza tecnica delle stesse con l’utilizzo di personale tecnico e operaio idoneo e qualificato e preventivamente addestrato alla specifica attività del caso, è riconducibile a un contratto di appalto e servizi e non a un contratto di vendita, in quanto risulta prevalente l’obbligazione di facere rispetto a quella di dare, con la conseguente applicazione dell’art. 29, 2° comma, Dlgs. n. 276/2003 in materia di responsabilità solidale tra appaltante e appaltatore per le obbligazioni retributiva afferenti al rapporto di lavoro dei soggetti impiegati nell’appalto. (Trib. Milano 27/10/2009)
  8. La responsabilità nel credito retributivo: la responsabilità solidale di cui all'art. 29, 2° comma, Dlgs n. 276/2003 si estende all'intero credito retributivo e non solo ai limiti tabellari. (Trib. Milano 27/10/2009).
  9. L'obbligo solidale: in caso di appalto di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, entro il limite di un anno dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti. Si deve rilevare che ai fini della sussistenza della responsabilità solidale del committente in relazione ai debiti di lavoro gravanti sull'appaltatore non è più richiesta la sussistenza di un rapporto di credito tra i due, così come richiesta dall'art. 1676 c.c., essendo al contrario sufficiente la sussistenza di un rapporto di appalto, l'inadempimento dell'appaltatore nei confronti dei lavoratori alle proprie dipendenze e il decorso di un tempo non superiore a un anno dalla cessazione dell'appalto (Trib. Roma 16/01/2008).
  10. Il fallimento e la somministrazione: la sentenza dichiarativa di fallimento dell'impresa utilizzatrice, intervenuta anteriormente alla stipulazione di contratti di somministrazione e non comunicata alla società di somministrazione, invalida i contratti di somministrazione, i quali non possono validamente ritenersi stipulati e atti a impegnare l'impresa fallita. (Trib. Milano 28/07/2008)
  11. La somministrazione e l'ente pubblico: il divieto di interposizione di manodopera trova applicazione anche nei confronti degli enti pubblici e delle aziende di Stato, ma non nel caso in cui le amministrazioni pubbliche non siano costituite in forma di azienda e non svolgano attività di impresa. (Cass. 21/05/2008 n. 12964)
  12. I diritti previdenziali e la somministrazione: l'art. 4 della n. L. 1369/690 (sul divieto di intermediazione e interposizione delle prestazioni di lavoro), che pone il termine di decadenza di un anno dalla cessazione dell'appalto per l'esercizio dei diritti dei prestatori di lavoro, dipendenti da imprese appaltatrici di opere e di servizi nei confronti degli imprenditori appaltanti - pur facendo riferimento, oltre che ai diritti al trattamento economico e normativo, anche al diritto di pretendere l'adempimento degli obblighi derivanti dalle leggi previdenziali - limita l'ambito di efficacia del suddetto termine ai diritti suscettibili di essere fatti valere direttamente dal lavoratore; non potendosi estendere invece l'efficacia della disposizione legislativa a un soggetto terzo, quale l'ente previdenziale, i cui diritti scaturenti dal rapporto di lavoro disciplinato dalla legge si sottraggono, pertanto, al termine annuale decadenziale. (Cass. 17/01/2007 n. 996).
  13. Le assicurazioni sociali e la somministrazione: nelle prestazioni di lavoro cui si riferiscono i primi tre commi dell'art. 1, L. n. 1369/60, la nullità del contratto tra committente e appaltatore (o intermediario) e la previsione dell'ultimo comma dello stesso articolo - secondo cui i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell'imprenditore che ne abbia utilizzato effettivamente le prestazioni - comportano che solo sull'appaltante (o interponente) gravano gli obblighi in materia di trattamento economico e normativo scaturenti dal rapporto di lavoro, nonché gli obblighi in materia di assicurazioni sociali (Cass. 26/10/2006 n. 22910).
  14. La tutela della sicurezza dei lavoratori: la violazione dell'obbligo di adozione di misure necessarie a tutelare l'integrità fisica dei prestatori di lavoro è applicabile anche nei confronti del committente (Cass. 28/10/2009, n. 1061).
  15. L'appalto di servizi informatici: in un appalto di servizi informatici il fatto che l'appaltatore sia un imprenditore dotato di una propria struttura aziendale non esclude la configurabilità di un'ipotesi di illecita interposizione di manodopera. Tuttavia, perché tale ipotesi ricorra in concreto occorre, da un lato, che il lavoratore-sul quale incombe il relativo onere probatorio-sia strutturalmente e funzionalmente inserito nella struttura aziendale del committente e sia soggetto al suo potere direttivo-riceva cioè da questi disposizioni inerenti alle concrete modalità di svolgimento della prestazione lavorativa e disciplinare; dall'altro, che il lavoratore medesimo sia dotato di quella competenza professionale necessaria e sufficiente a far conseguire al committente il risultato promessogli, posto che la particolare natura del servizio offerto dall'appaltatore impone di valutare coi criteri qualitativi e non quantitativi la rilevanza dell'apporto strumentale da parte del committente rispetto all'apporto dell'appaltatore (Trib. Milano 19/4/2002).
  16. La necessità della prova: non sussiste un appalto di mere prestazioni di lavoro qualora il lavoratore non provi l'esistenza di un duplice rapporto: il primo tra colui che conferisce l'incarico e usufruisce in concreto delle prestazioni del lavoratore (committente o interponente) e colui che riceve l'incarico e retribuisce il lavoratore (appaltatore o intermediario); il secondo tra il lavoratore stesso e l'intermediario, che deve presentare i caratteri della subordinazione, e non può avere ad oggetto una prestazione di lavoro autonomo (Cass. 07/10/2000, n. 13338).
  17. Ancora sulla necessità della prova: nel caso di appalto di servizi non ricorre l'ipotesi vietata di cui all'art. 1 L. n. 1369/60 allorché il ricorrente non fornisca la prova della subordinazione (nel caso di specie, il Giudice ha ritenuto non sussistente il fenomeno interpositorio nel rapporto fra le FF.SS. e i soci di una cooperativa chiamata a svolgere vari servizi, fra i quali la custodia di passaggi di livello) (Trib. Pisa 02/08/1999).
  18. Il divieto ed i soci delle cooperative: il divieto di intermediazione/interposizione di manodopera di cui all’art. 1 L. 1369/60 si applica anche ai lavoratori soci di cooperative (Pret. Milano 17/02/99, 1999)
  19. Il divieto e le cooperative (i soci e i dipendenti): l'art. 1 della L. n. 1369/60 vieta all'imprenditore di affidare in appalto o in qualsiasi altra forma l'esecuzione di mere prestazioni di lavoro anche a società cooperative, mediante impiego di mano d'opera assunta e retribuita dall'appaltatore o dall'intermediario, né consente di distinguere tra i lavoratori a seconda che gli stessi siano soci di cooperative oppure dipendenti da esse (Cass. 27/05/96 n. 4862).

Le pronunzie successive al Dlgs. 276/2003

  1. Quando sussiste il reato: la fattispecie di appalto di mere prestazioni di lavoro prevista dall'art. 1, L. n. 1369/1960 è solo parzialmente abrogata a opera dell'art. 18, Dlgs. n. 276/2003, in quanto continua a essere punita come reato l'attuale fattispecie di somministrazione di lavoro da parte di agenzie non abilitate e si applica anche la legge speciale n. 67/1993 che prevedeva un'eccezione al divieto di cui alla L. n. 1369/1960 in caso di esercizio di mera fornitura da parte di senza senza scopo di lucro che svolgono attività socio assistenziali (Cass. sez. pen. 16/6/2006 n. 20758).
  2. È applicabile anche agli appalti conferiti alle pubbliche amministrazioni la norma di cui all’art. 29, 2° comma, Dlgs. n. 276/2003, secondo la quale, salvo diverse previsioni dei contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative, in caso di appalto di opere o di servizi, il committente è obbligato in solido con l’appaltatore, entro il limite di un anno dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti (Trib. Pavia 29/04/2006)
  3. L’attività di fornitura o somministrazione di manodopera effettuata da soggetti non autorizzati, già prevista come reato dalla legge n. 1369 del 1960, continua ad essere penalmente rilevante anche in base al decreto legislativo citato, con la conseguenza che ad essa è applicabile il principio della legge più favorevole di cui al comma 3 dell’art. 2, c.p. Come trova conferma nell’intervento correttivo attuato con il Dlgs. del 6 ottobre 2004 n. 251, con cui tra l’altro si è inserito nell’art. 18 Dlgs. 10 settembre 2003 n. 276 il comma 5-bis in forza del quale “nei casi di appalto privi dei requisiti di cui all’art. 29 comma 1, e di distacco privo dei requisiti di cui all’art. 30 comma 1, l’utilizzatore ed il somministratore sono puniti con la pena dell’ammenda…”, la prestazione di fornitura di manodopera da parte di un soggetto che non organizza il lavoro e non assume il rischio d’impresa non è appalto, ma somministrazione, che diventa illecita penalmente se attuata da soggetti non autorizzati (Cass. sez. III pen. 18/1/2005 n. 861).
  4. I fatti di intermediazione commessi da soggetti privati non formalmente autorizzati, che erano punibili secondo la legge precedente, restano punibili anche nella nuova legge, con la conseguenza che si applicherà ad essi il principio della legge più favorevole di cui al comma 3 dell'art. 2 c.p., mentre altri fatti di intermediazione, che sono diventati legittimi con il Dlgs. n. 276/2003, restano fuori della nuova fattispecie incriminatrice e non possono essere puniti neppure se commessi sotto il vigore della vecchia norma abrogata. (Cass. 26/01/2004 n. 2583).

Alcuni contratti di servizi

  1. Le assunzioni obbligatorie: ai sensi dell'art. 4 Ccnl Imprese di pulizia, in caso di subingresso in un appalto, l'impresa subentrante deve comunque procedere all'assunzione del personale già addetto all'appalto ceduto, e ciò a prescindere dal fatto che si sia verificata oppure no una modifica nelle modalità di esecuzione delle prestazioni contrattuali dell'appalto (l'unica differenza essendo, in caso positivo, l'insorgere dell'ulteriore obbligo, in capo all'impresa subentrante, di esperire un esame congiunto con le OO.SS. e le Rsa) e senza che possa assumere rilevanza la circostanza che sia stato modificato il soggetto appaltatore (giacché questa è proprio la condizione cui la norma contrattuale subordina l'obbligo dell'assunzione). (Trib. Milano 31/07/2007)
  2. L’art. 4 del Ccnl per i dipendenti delle imprese di pulizie 24/10/97 – applicabile per espresso riferimento testuale anche ai dipendenti di società cooperative – prevede, in caso di cessazione di appalto, un vero e proprio obbligo giuridico da parte dell’impresa subentrante di assumere il personale dell’impresa cedente impiegato nell’appalto cessato, cui è correlato un diritto soggettivo di detto personale all’assunzione (Pret. Milano 20/04/1998).

Altre casi di somministrazione illecita/irregolare

  1. Il divieto di cui all'art. 1, comma 5, della l. n. 1369/1960 si applica senza limiti agli enti pubblici economici e alle imprese gestite da altri enti pubblici, mentre gli enti pubblici non economici che non svolgono attività imprenditoriale sono assoggettati al divieto in questione limitatamente alla attività contenutisticamente imprenditoriali o comunque latu sensu imprenditoriali (Trib. Grosseto 09/05/2006).
  2. Si configura un'ipotesi dell'interposizione illecita di manodopera ex L. 23/10/60 n. 1369 quando il committente, oltre a determinare le linee organizzative dell'attività dei lavoratori addetti all'appalto, si incarichi direttamente della gestione di tale attività, fornendo gli strumenti di lavoro necessari, assegnando i vari compiti e imponendo modi e tempi operativi da rispettare, sotto il suo diretto controllo (Trib. Milano 10/07/2000).
  3. L’illegittimo appalto di manodopera, vietato dall’art. 1 L. 23/10/60 n. 1369 ricorre, oltre che nell’ipotesi prevista al 3° comma di tale articolo, ogniqualvolta risulti carente l’autonomia gestionale dell’appaltatore, che trova espressione nella conduzione aziendale, nella direzione del personale, nella scelta delle modalità e dei tempi di lavoro (Pret. Milano 17/02/99).
  4. Ai sensi dell’art. 1, 1° comma, L. 23/10/60 n. 1369, si configura un’ipotesi di violazione del divieto di interposizione nelle prestazioni lavorative, qualora il committente fornisca all’appaltatore le attrezzature essenziali per l’espletamento dell’attività che forma oggetto dell’appalto e l’apparente subappaltatore non possieda alcuna reale autonomia organizzativa e imprenditoriale, rimanendo assoggettato all’effettiva direzione della ditta appaltante (Pret. Milano 23/09/1997)
  5. Sono indici rivelatori di un appalto di mere prestazioni di lavoro, vietato dall'art. 1 L. 1369/60, lo svolgimento delle mansioni secondo modalità rivelatrici di un vincolo di subordinazione diretta tra prestatore e appaltante, nonché l'eccedenza delle prestazioni lavorative rispetto a quelle dedotte nel contratto di appalto e l'intraneità delle prime al ciclo produttivo dell'impresa appaltante, nell'ambito di un rapporto di intromissione stretta e necessaria (Trib. Roma 04/03/1996).

Ipotesi di somministrazione/intermediazioni lecite

  1. Non sussiste interposizione di manodopera laddove da una dettagliata analisi degli elementi che caratterizzano il rapporto concreto tra preponente e appaltatore emerga una reale autonomia organizzativa e gestionale di quest'ultimo, e in particolare l'elemento della gestione a proprio rischio e altresì che il preponente - nella fattispecie una compagnia di assicurazione - si sia limitato a contribuire alle spese di affitto e retributive dei dipendenti dell'appaltatore. Per lo stesso motivo, è legittimo il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, dovuto a una drastica riduzione del volume d'affari dell'appaltatore, al quale solo possono essere imputati i rapporti di lavoro (Cass. 11/09/2000, n. 11957).
  2. Non può considerarsi interposta, con la conseguente applicazione della legge n.1369/60, la società controllata che vanta nei confronti della controllante un precipuo scopo sociale, propri organi sociali, propri beni, propri dipendenti, proprie strategie e marchi (Trib. Ravenna 08/06/2000).
  3. Non ricorre l’ipotesi di intermediazione/interposizione vietata, di cui all’art. 1 L. 23/10/60 n. 1369, ove un’attività di carico-scarico e di trasporto di merci sia svolta da lavoratori organizzati e gestiti direttamente dall’appaltatore, ancorché questi utilizzi locali, automezzi e attrezzature affittati dall’appaltante; sussiste in tal caso la responsabilità solidale dell’appaltante, prevista dall’art. 3 della detta legge (Pret. Milano 12/02/99).

Conseguenze dell'intermediazione illecita

  1. Nel caso i dipendente di un appaltatore prestino attività lavorativa a favore di unico appaltatore-utilizzatore; siano integralmente inseriti nel ciclo produttivo di quest'ultimo e da costui risultino indirizzati e diretti quanto alle modalità del lavoro da svolgere, il contratto tra appaltante e appaltatore deve definirsi come contratto di mere prestazioni di manodopera, come tale vietato dalla legge n. 1369/1960, e il relativo rapporto di lavoro deve ritenersi costituito ope legis con l'appaltante utilizzatore (Fattispecie verificatasi nel vigore della L. 23 ottobre 1960, n. 1369, prima dell'abrogazione di essa a opera dell'art. 85, comma 1, lettera c) del D.Lgs. n. 276/2003). (Corte app. Venezia 09/06/2007 n. 154).
  2. Qualora risulti che un imprenditore abbia affidato in appalto a una società cooperativa l'esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante l'impiego di un lavoratore della stessa, l'accertamento dell'esistenza dei presupposti previsti dall'art. 1 L. n. 1369/60 comporta, di per sé, la costituzione, ex lege, del rapporto di lavoro in capo all'imprenditore che abbia effettivamente utilizzato le prestazioni del lavoratore, essendo a tal fine irrilevante ogni indagine diretta ad accertare il carattere vero o fittizio della costituzione e funzione della cooperativa (Pret. Roma 02/09/94).
  3. La responsabilità solidale dell'appaltante e dell'appaltatore, costituisce una norma di garanzia, diretta a salvaguardare i diritti dei lavoratori anche in regime di libera fornitura di mano d'opera, e trova applicazione anche nel settore portuale (Cass. 18/1/2007 n. 1104).
  4. Anche nel caso di violazione del divieto di interposizione di manodopera, ai sensi dell’art. 1, comma 5, L. 23 ottobre 1960, n. 1369, ferma restando la sussistenza, tra il committente e il datore di lavoro interposto, di un’obbligazione solidale per il pagamento delle retribuzioni, il lavoratore ha diritto alla percezione di un’unica retribuzione, sicché dal credito retributivo azionato nei confronti del datore di lavoro interposto deve essere detratto quanto percepito dall’interponente datore di lavoro effettivo (Cass. 27/3/2004 n. 6144).
  5. L'impresa appaltante del servizio di pulizia al suo interno è solidalmente responsabile, per la corresponsione di quanto previsto dall'art. 3 L. 1369/60, con l'impresa appaltatrice, laddove l'impresa appaltante non abbia richiesto e ottenuto prima dell'inizio dell'esecuzione dei lavori l'autorizzazione prevista dall'art. 5, lett. g) legge citata, rilasciata dall'Ispettorato provinciale competente per territorio con riferimento al luogo di esecuzione dell'appalto (Pret. Milano 11/04/95).