GAS ALL'UTENZA, L'AUTHORITY NON PUÒ AVALLARE CLAUSOLE ABUSIVE

[ A cura dell'Avv. Fabio POLETTINI]  In tema di contratti di somministrazione di gas con l'utenza domestica è abusiva la clausola con la quale si consente all'azienda di interrompere o limitare la fornitura per esigenze di servizio,

nonché quella con la quale si stabilisce la competenza esclusiva del Foro del somministrante in caso di controversie.

Non determinano, invece significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi del contratto, così come nella definizione dell'art. 33 del codice del Consumo (D.Lgs. 206/2005), le disposizioni contrattuali che riservano al venditore di gas la possibilità di effettuare a propria discrezione verifiche agli impianti del cliente senza incorrere in alcuna responsabilità né verso di lui, né verso terzi in relazione all'uso della materia prima ed alla rispondenza dell'impianto alle norme vigenti. Del pari, nessuna manifesta violazione del codice del consumo viene a ravvisarsi nei casi di pattuizione volta a consentire al venditore di cedere il contratto ad altro operatore di vendita.

La tutela giustiziale consumeristica ordinaria si aggiunge a quella emanata con delibera n. 229/01 dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas prevista per ricondurre a maggiore equità il quadro dei rapporti di somministrazione del gas in sede anticipata rispetto alla richiesta di intervento ex post della magistratura. Orientamenti giurisprudenziali Conforme: Cass. 29.09.08 in www.filodiritto.com; Cass. 26 settembre 2008, n. 24257 in Giust. Civ. Mass., 2008, 9, 1401; Cass. 26 settembre 2008 n. 24262 in Diritto & Giustizia 2008, Il civilista 2009, 2, 34.9 Difforme: Cass. 20 agosto 2004 n. 16336 in Contratti, 2005, p. 241 Il fatto La fattispecie in commento trae spunto da una richiesta di azione inibitoria promossa dall'Associazione "Movimento dei Consumatori" nei confronti dell'azienda energetica AEM Energia sulla base degli artt. 37, 139 e 140 del D.Lgs. n. 206/2005 (cd. Codice del consumo). In particolare, i consumatori chiedevano che, accertato il carattere vessatorio di quattro clausole inserite nelle condizioni generali di contratto per la somministrazione del gas, venisse pronunciata, oltre alla inibitoria, la loro inefficacia e la pubblicazione della decisione sulla stampa. 37 del Decreto legislativo citato prevede la facoltà di richiedere al giudice l'inibitoria delle condizioni generali di contratto di cui si sia accertata l'abusività. L'articolo 139 conferisce la legittimazione ad agire alle associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale.

La successiva disposizione (l'art. 140) contempla la procedura apprestata per il ricorso alla giurisdizione. In argomento si ricorda che, oltre all'ingiunzione inibitoria, si prevede la possibilità di ottenere misure idonee a correggere od eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate e di fare pubblicare il provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione locale o nazionale, se è mezzo per riparare alle infrazioni commesse. Il contratto di somministrazione di gas e l'integrazione pubblicistica dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas I contratti di somministrazione di gas naturale all'utenza domestica sono stati oggetto per molti anni di una disciplina non vincolata, unicamente riconducibile al contratto di somministrazione disciplinato dal codice civile agli artt. 1559 e seguenti (per una disamina in dottrina e giurisprudenza sul contratto di somministrazione si veda Oricchio, La somministrazione di energia elettrica, Milano, 2002; in materia contratti di utenza pubblica si veda Mancini, I contratti di utenza pubblica, in Riv. trim. dir. amm., Milano, 2002, I; sulla vessatorietà delle clausole di questa tipologia di contratti si segnala Napolitano, Sui limiti dell'applicabilità della nuova disciplina delle clausole vessatorie ai rapporti di utenza di energia elettrica, in Rass. giur. en. elettrica, 1997 2-3, 199 ss.).

Pertanto, sino alla entrata in vigore della legge n. 481/1995 (che ha dettato "Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità ed istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità") , durante l'assetto monopolistico antecedente alla liberalizzazione del mercato, la preponderante forza economica delle aziende di distribuzione del gas consentiva loro di applicare condizioni generali di contratto quasi uniformi fra loro, ma con disposizioni notevolmente penalizzanti per i consumatori domestici. Questi ultimi non potevano negoziare in alcun modo con la controparte ed erano costretti ad accettarne tutte le clausole contrattuali imposte.

La situazione è perdurata per decenni sino alla emanazione della legge n. 481 che ha istituito l'Autorità per l'energia elettrica e il gas, il cui articolo 2, comma 12, lett. h), le ha attribuito il potere di emanare direttive concernenti la produzione e l'erogazione dei servizi a tutela dell'utenza. In forza di tale disposto legislativo il contratto originario di somministrazione di energia elettrica è stato sottoposto ad una eterointegrazione imperativa da parte dell'Autorità di settore, che si è inserita come fonte aggiuntiva rispetto alla volontà dei contraenti per effetto dell'art. 1339 del c.c. (cfr. direttiva n. 200 del 1999 dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas in Gazzetta Ufficiale n. 306, supplemento ordinario n. 235 del 31 dicembre 1999, per i contratti di energia elettrica, mentre cfr. direttiva n. 229 del 2001 in Gazzetta Ufficiale n. 287 del 11 dicembre 2001, per i contratti di somministrazione di gas. L'Autorità di settore persegue, nell'esercizio del proprio potere regolatorio, obiettivi di promozione concorrenziale ma anche di tipo sociale, come testimoniato da T.A.R. Lazio n. 4379 del 2006 in Foro amministrativo TAR 2006, 6, 2070).

La giurisprudenza amministrativa, chiamata ad esprimersi sui provvedimenti di questa autorità indipendente (ex art. 2, comma 25 della legge suddetta), ha stabilito che ".leprescrizioni attinenti alla produzione, alla regolazione, all'erogazione ed ai livelli di qualità, dettate dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas ai sensi dell'art. 2, comma 12 lett. h) della legge 481/95, sono suscettibili di tradursi, se guardate sotto il profilo dell'adempimento delle prestazioni del rapporto obbligatorio, in comportamenti attuativi del contratto individuale di utenza, comportamenti doverosi, quindi, nell'ottica dell'esatto adempimento delle reciproche obbligazioni scaturenti dal contratto" (Cfr. T.A.R. Lombardia 20 novembre in Foro amm. TAR 2002, 3556, per il quale "nell'ambitodelle direttive che l'Autorità .può emanare ai sensi dell'art. 2 comma 12 lett. h) L. 481/95 possono rientrare anche prescrizioni che incidono sulle obbligazioni caratterizzanti lo svolgimento dei singoli rapporti di utenza").

L'art. 18, terzo comma, del decreto legislativo n. 164 del 2000, che ha recepito la direttiva comunitaria n. 98/30 di liberalizzazione del mercato del gas (ora abrogata dalla direttiva 2003/55/CE), assegna all'Autorità il compito di vigilanza sulla trasparenza delle condizioni contrattuali, con ciò incrementando i poteri di controllo pubblicistico sulla contrattualistica utilizzata dalle aziende di vendita. Come noto, a partire dal 1 gennaio 2003 (Cfr. art. 22, comma secondo, del D.lgs. 164/2000), tutti i clienti del mercato del gas sono considerati idonei, quindi liberi di approvvigionarsi da qualsiasi operatore del gas. Ciononostante, l'Autorità, nell'esercizio dei propri compiti istituzionali, ha deciso di emanare la delibera n. 229/01 con la quale si è fissata una disciplina contrattuale inderogabile per le aziende di vendita che somministrano gas attraverso reti di gasdotti locali sia a clienti del mercato vincolato che a tutti gli altri del mercato libero (cfr. delibera n. 229/01 in Gazzetta ufficiale n. 287 del 11 dicembre 2001, recante l'"adozione di direttiva concernente le condizioni contrattuali del servizio di vendita del gas ai clienti finali attraverso reti di gasdotti locali, ai sensi dell'articolo 2, comma 12, lettera h), della legge 14 novembre 1995 n. 481. Per una analisi dell'impianto regolatorio della delibera si veda Fabio Polettini, voce somministrazione di energia elettrica e gas naturale, in I contratti, Principi, formule, procedure, Milano, 2008). L'originaria distinzione è dovuta al fatto che, al momento della emanazione della delibera di cui trattiamo, il mercato non era ancora pienamente liberalizzato. Le disposizioni della direttiva costituiscono, quindi, uno zoccolo duro, derogabile soltanto in senso migliorativo dai fornitori, fermo restando che l'esercente può offrire anche differenti condizioni che sono soggette a negoziazioni con l'utenza qualora quest'ultima non voglia avvalersi di quelle fissate in direttiva. Numerosi sono gli aspetti del contratto di somministrazione che questo intervento regolatorio ha influenzato: dalla lettura del gruppo di misura, alla periodicità della fatturazione, al complesso problema del calcolo dei consumi che spesso, numerosissime volte, aveva dato àdito a contestazioni con gli utenti. Di certo, però, il tema più sentito dai consumatori è sempre stato quello riguardante la morosità e le conseguenti sospensioni di fornitura. E' stata, così, finalmente, regolamentata, in modo uniforme a livello nazionale, la mora dell'utente, partendo dalle disposizioni civilistiche di cui all'art. 1219 c.c. che obbligano il creditore a costituire in mora il debitore.

L'intervento si è reso necessario stante la grande varietà di morfologia contrattuale in essere sino alla direttiva dell'Autorità. In particolare, il tasso di interesse applicato nei ritardi nei pagamenti, in certi casi, raggiungeva soglie davvero abnormi e l'utente, non solo quello domestico (qualificabile come consumatore), ma anche quello artigianale, costretto dalla esigenza di approvvigionarsi comunque della materia prima, accettava supinamente le condizioni generali di svantaggio imposte dall'operatore della distribuzione-vendita. Sino alla liberalizzazione del mercato del gas naturale, attuata con il decreto legislativo n. 164/00, la filiera era integrata e non separata societariamente; pertanto, il distributore coincideva con il venditore. Poi, con l'art. 21 del decreto e con la direttiva 2003/55/CE si è provveduto a disporre la separazione societaria e manageriale delle diverse attività. Notiamo, infatti, che soltanto nel 2002, con il decreto legislativo n. 231, si è provveduto alla attuazione della direttiva 2000/35/CE, concernente la lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali e, conseguentemente, si è disposta l'esenzione dalla messa in mora del debitore nei rapporti commerciali aventi ad oggetto la consegna di merci (sul punto cfr. art. 4 del citato decreto legislativo e Cass. 29 luglio 2004 n. 14465 in Giust. Civ. Mass. 2004, 7-8). Anche se, a rigore di logica, potrebbe porsi qualche dubbio in ordine alla sua possibile applicazione ai rapporti di somministrazione, poiché l'art. 2, primo comma lett. a) di detto testo normativo, definisce le transazioni commerciali, a cui applicare la disciplina, come quelle che comportino la consegna di merci o la prestazione di servizi. Nel caso di specie la prestazione periodica o continuativa di cose, che caratterizza il contratto di somministrazione , é cosa ben diversa dalla consegna di merce che si risolve in una unicità di prestazione (cfr. Cass. Civ. 21.12.1990 n. 12157 in Giust. Civ. Mass. 1990, fasc. 12). Al momento della redazione della delibera dell'Autorità, il decreto in commento non era ancora stato emanato e per questo il Regolatore non aveva che il modello del codice civile su cui basare la propria azione e nel quale l'obbligo di costituzione in mora non è necessario nel caso di prestazione da adempiersi al domicilio del creditore (art. 1219, II comma n. 3).

Sul punto la bolletta, infatti, può prevedere la possibilità che il pagamento venga effettuato presso gli uffici dell'esercente nei casi di azienda di maggiori dimensioni, ovvero tramite il versamento su conto corrente bancario, attraverso l'istituto di cui all'art. 1188 c.c. (adiectus solutionis causa). Gli articoli 7, 8 e 9 della direttiva n. 229/01 regolamentano la procedura e la tempistica del pagamento, gli interessi di mora ed i casi di sospensione autorizzata della fornitura. Viene stabilito che il termine di scadenza per effettuare il pagamento non possa essere inferiore a 20 giorni dalla data di emissione della bolletta. Questo per dare modo all'utente di avere un lasso di tempo minimo prima di incorrere nella procedura di contestazione del ritardato pagamento. Di particolare interesse si presenta la disposizione dell'art. 7.2, la quale sancisce l'effetto liberatorio dell'adempimento effettuato entro i termini di scadenza presso il soggetto indicato dall'esercente.

Tale previsione si è resa necessaria stante la grande mole di casi nei quali l'azienda attivava l'interruzione della fornitura anche quando non aveva ricevuto il pagamento dall'adiectus solutionis causa , pur avendo, però, il cliente, già pagato (per una analisi dell'istituto in menzione si veda Rescigno, Trattato di dir. privato, obbligazioni e contratti, I, 90 e ss). 

L'esercente è tenuto ad offrire all'utenza una modalità gratuita di pagamento della bolletta nel territorio di ciascuna provincia tramite propri sportelli. L'art. 8 disciplina la procedura da adottare in caso di mora. Questa fà scattare la corresponsione di interessi calcolati su base annua e pari al tasso ufficiale di riferimento aumentato di 3,5 punti percentuali. Fino al 2003 la Banca d'Italia ha determinato, ai sensi del decreto legislativo 24 giugno 1998 n. 213, il tasso ufficiale di riferimento, ai fini della sua applicazione agli strumenti giuridici che vi facciano rinvio quale parametro di riferimento.

Tale determinazione è avvenuta sulla base del tasso, fissato periodicamente dal Consiglio direttivo della Banca Centrale Europea, applicato alle operazioni di rifinanziamento principali dell'eurosistema: tasso fisso ovvero tasso minimo di partecipazione per le operazioni a tasso variabile. A partire dal 1 gennaio 2004, decorso il termine di cinque anni dal 1 gennaio 1999 previsto dal citato decreto legislativo, la Banca d'Italia non ha determinato più il "tasso ufficiale di riferimento". Si prevede, tuttavia, una condizione di favore per il cliente definito buon pagatore tenuto al pagamento del solo interesse legale per i primi dieci giorni di ritardo La direttiva definisce, all'art. 1 lett. d), buon pagatore il cliente finale che ha pagato sempre nei termini di scadenza le bollette relative all'ultimo biennio, ovvero l'utente che l'esercente qualifichi così in base a criteri diversi purché non peggiorativi rispetto a questo. Rispetto alla passata prassi, adottata da molte aziende, con la quale l'utente veniva spropositatamente onerato di somme richieste a titolo di penale per il ritardo che andavano ad aggiungersi agli interessi di mora (ordinariamente previsti dall'art. 1224 c.c.), si è provveduto, con la direttiva, a limitare la facoltà dell'esercente, nel richiedere il risarcimento per il ritardo, ai soli interessi ed al costo delle spese postali per l'invio del sollecito di pagamento, con esclusione esplicita di qualsiasi altra obbligazione pecuniaria risarcitoria. In tal modo si è posto fine al vessatorio comportamento di alcuni operatori . L'art. 9.1 impone l'invio di una lettera raccomandata di messa in mora all'utente ritardatario che indichi il termine entro cui adempiere, le modalità di pagamento, i costi per la sospensione e riattivazione della fornitura ed i tempi per la sospensione. Per la prima volta, si viene a disciplinare in modo chiaro il comportamento del cd. "distacco della fornitura", da sempre cruccio di ogni utente servito.

La sospensione della fornitura, sino all'intervento dell'Autorità, aveva come unica fonte regolatrice l'art. 1565 del c.c.. Questa norma consente la interruzione della somministrazione anche nel caso in cui l'inadempimento sia lieve, a patto, però, che vi sia un congruo preavviso. Quanto alla qualificazione della gravità dell'inadempimento, il nostro codice se ne occupa con la norma precedente - l'art. 1564 -, con la quale appresta la disciplina della risoluzione contrattuale, disponendone l'attivazione a condizione che l'inadempimento sia di notevole importanza e sia tale da menomare la fiducia in quelli successivi. Questa disposizione si appalesa come speciale rispetto alla disciplina generale dell'inadempimento di cui agli artt. 1453 e 1455, non soltanto perché é codificata per il contratto di somministrazione e perché richiede una importanza notevole (diversamente dal requisito della non scarsa importanza di cui all'art. 1455 c.c.), ma, anche, perché viene riconnessa alla perdita di fiducia negli adempimenti successivi. L'Autorità di settore, quindi, doveva operare muovendosi sul sentiero tracciato dal Legislatore del 1942 che, in materia di sospensione della somministrazione, ha disposto una regolamentazione meno stringente rispetto a quella generale, consentendola anche quando la prestazione debitoria sia di lieve entità. Sul punto, infatti, a parere dello scrivente, non potrebbe invocarsi facilmente il contenuto dell'art. 1460 c.c. (eccezione di inadempimento), stante quanto previsto dal secondo comma di questa norma e dalla sua interpretazione giurisprudenziale che impedisce il rifiuto di adempiere quando questo sia contrario a buona fede. Parametro, quest'ultimo, valutato dai giudici che hanno stabilito l'inapplicabilità dell'articolo ai casi di inadempimento di lieve entità poiché considerato mezzo che tende pretestuosamente a mascherare la propria inadempienza, anziché costituire uno strumento di tutela del proprio diritto (cfr. Cass Civ. 05/03/1988 n. 2294 in Giust. Civ., Mass, 1988, fasc. 3).

Il Regolatore è intervenuto vietando tutta una serie di comportamenti che prima del proprio intervento le aziende erogatrici colpivano con provvedimenti di blocco della fornitura ed in merito ai quali, talora, la stessa decisione delle corti giudicanti aveva dato il via libera. Pensiamo, in particolare, ai casi di sospensione motivata dall'inadempimento a contratti diversi stipulati con lo stesso operatore da parte dell'utente (impresa cd. multiservizio; si veda sul punto Pret. Bari, 8 aprile 1986 in Rass. giur. energia elettrica, 1986, 724 ss.; Pret. Milano, 22 dicembre 1986 in Idem, 415 ss.; ma anche Pret. Milano, 13 luglio 1989,in ibidem, 1003 ss. Contro l'utilizzo a scopo meramente ritorsivo della sospensione della fornitura si veda Cass. Civ. 18 maggio 1993, in Foro It., 1993, I, 1821. In dottrina cfr. Cagnasso, somministrazione, DI IV comm., Torino, 1997, 467; La permuta, il contratto estimatorio, la somministrazione, Tr. Cicu - Messineo, Milano, 1974, 201). Vediamo, ora, quali sono le fattispecie che non legittimano il distacco della fornitura e la cui violazione può comportare a favore dell'utente la doppia tutela giustiziale, dinanzi al giudice ordinario ed amministrativa, dinanzi all'Autorità di regolazione, dotata del potere di infliggere sanzioni pecuniarie ai soggetti regolati laddove questi non si conformino alle proprie delibere (Art. 2, comma 20, lett. c) della legge n. 481/1995).

La sospensione viene vietata qualora non sia preceduta dalla intimazione ad adempiere; quando il pagamento sia effettuato nei termini indicati dall'azienda ma non sia pervenuto al creditore per ritardo imputabile all'adiectus solutionis causa; quando l'inadempimento sia inferiore od uguale all'ammontare del deposito cauzionale; quando l'inadempimento riguardi un contratto diverso stipulato dall'azienda multiservizi con lo stesso utente; quando non sia sottoscritto il contratto di vendita; nei casi non previsti espressamente in contratto; durante i giorni festivi, prefestivi e durante il venerdì e sabato. E', invece, autorizzata e senza obbligo di preavviso quando vi sia stata accertata appropriazione fraudolenta del bene;quando vi sia stata manomissione e rottura dei sigilli dei contatori ovvero quando l'uso degli impianti sia stato fatto in modo difforme dal contratto (cfr. artt. 9.2 e 9.3 della direttiva n. 229/01 dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas). Appare di tutta evidenza il perché della deroghe ai divieti di interruzione sopra indicati: sia il caso di furto di materia prima, che l'esigenza di apprestare la dovuta sicurezza rispetto a possibili rischi di esplosione (non infrequenti) hanno consigliato il regolatore a concedere delle eccezioni. A sottolineare, tuttavia, la concezione di una sospensione come istituto davvero di carattere eccezionale, si prevede, poi, che il contributo di disattivazione e riattivazione della fornitura avvenga solo nei limiti del costo effettivo sostenuto dall'azienda erogatrice (cfr. art. 9.4 della direttiva n. 229/01). Nessun ricarico improprio viene, quindi, ammesso. E' evidente che, d'ora innanzi, il contratto di somministrazione di gas naturale attraverso gasdotti locali viene integrato ope legis dalle nuove disposizioni regolatorie.

E questo rappresenta un ineludibile nuovo parametro anche per la magistratura chiamata a pronunciarsi sulle controversie connesse alla interpretazione degli articoli 1564 e 1565 c.c.. A nostro giudizio, infatti, l'entità dell'inadempimento non potrà essere giudicata lieve laddove siano integrate fattispecie che l'organismo di regolazione abbia giudicato vietate. Il fatto che esista un'Autorità preposta istituzionalmente alla tutela dell'utenza dei servizi di pubblica utilità significa che il Legislatore ha ritenuto necessario regolamentare àmbiti di particolare delicatezza del sistema economico generale, rispetto ai quali si evidenziava l'esigenza di un intervento ulteriore e più tecnico di quello meramente giudiziario. L'intervento del Tribunale di Milano sulla vessatorietà di alcune clausole del contratto di fornitura di gas. Il Tribunale di Milano, con la sentenza n. 10313/2009, ha avuto modo di valutare alcuni aspetti di tutela consumeristica applicata alla contrattualistica di gas per l'utenza domestica. Quattro sono state le clausole che l'associazione consumatori ha sottoposto al vaglio del Tribunale e che sono contenute nelle condizioni generali predisposte da AEM Energia spa (Sulle condizioni generali di contratto si veda Patti, Le condizioni generali di contratto, Padova, 1996. Sulla tutela degli utenti nei servizi pubblici si veda Ramajoli, La tutela degli utenti nei servizi pubblici a carattere imprenditoriale, in Dir. Amm.,2000, 3 - 4, 383; Polidori, La tutela collettiva dei consumatori nei confronti dei gestori di servizi pubblici,, Giust. Civ., 2000, 9, 377.; Mancini, I contratti di utenza pubblica, in dir. Amm. 2002, 1, 113. Il codice del consumo, introdotto con decreto legislativo n. 206 del 6 settembre 2005, prevede un sindacato giurisdizionale molto penetrante sul contenuto del contratto, venendo a creare una tutela sostanziale nei contratti stipulati con i consumatori e questo sia che si tratti di negozi individuali, che di quelli predisposti in serie. La valutazione della vessatorietà della clausola è rimessa alla discrezionalità del giudice sulla base dello squilibrio contrattuale che si determina).

In particolare, la clausola n. 6, con cui l'azienda può effettuare a propria discrezione verifiche all'impianto di utenza senza alcuna responsabilità verso il cliente o verso terzi; la n. 17, con cui si esclude la responsabilità aziendale per i casi di variazioni di pressione del gas, delle sue caratteristiche fisico/chimiche dovute a fatti accidentali, ovvero in caso di limitazioni di fornitura dovuti a motivi accidentali od ad esigenze di servizio; la n. 22, con cui si legittima la cessione di contratto ad altra impresa; la n. 23 , che radica la competenza a decidere delle controversie nascenti dal contratto nel foro dell'azienda. Il movimento consumatori aveva richiesto che il giudicante, pronunciata la declaratoria di vessatorietà delle suddette previsioni pattizie, ne sanzionasse l'inefficacia, nonché l'inibitoria, con fissazione di una sanzione pecuniaria per l'ipotesi di suo inadempimento. Possiamo raggruppare in tre distinte ipotesi le disposizioni contrattuali in esame: le clausole n. 6 e 17 attengono alla esclusione di responsabilità del professionista-impresa, la n. 22 riguarda la possibilità, concessa all'azienda, di sostituire a sé un terzo determinando, così, una diminuzione di garanzie per il consumatore-utente, ed, infine, la n. 23 concerne la fissazione, per le eventuali controversie, del foro dell'operatore. Con riferimento alla prima ipotesi, la prefigurazione contrattuale di AEM Energia avrebbe potuto essere contraria al disposto dell'art. 33, II comma, lettere a, b ed m), grazie al quale si presumono, sino a prova contraria, vessatorie le clausole che abbiano per oggetto, ovvero per effetto, quello di escludere o limitare la responsabilità del professionista nel caso di morte o di danno al consumatore, ovvero nel caso di inadempimento totale, parziale od inesatto da parte dell'azienda, ovvero, ancora, quelle che consentano al professionista di modificare unilateralmente le clausole del contratto o le caratteristiche del prodotto o servizio, senza motivo giustificato. Sul punto, infatti, l'associazione dei consumatori aveva obiettato ( nel caso della clausola n. 6) che le verifiche agli impianti dell'utente avrebbero potuto causare danni al medesimo e, laddove fossero state effettuate con modalità di colpa grave da parte dell'azienda, sarebbero state contrarie al disposto di ordine generale di cui all'art. 1229 c.c. , che vieta patti che escludano o limitino la responsabilità nei casi, appunto, di colpa grave o dolo (In materia si veda Galgano, Trattato di dir. civile, II, 69 ss; Rescigno, Trattato di dir. privato, Obbl. e contr. I, 231 ss.. In giurisprudenza si segnala Cass. 5 aprile, 2005, n. 7081, in Mass. Foro it., 2005; Cass. 24 luglio 2004 n. 1462, ivi, 2004). Il Tribunale, invece, ha rigettato tale obiezione sul presupposto che questa esclusione di responsabilità non si possa evincere dal tenore letterale della disposizione pattizia, né, tantomeno, dalle finalità della medesima; con la conseguenza che la responsabilità sarebbe, in ipotesi di dolo o colpa grave, comunque affermata laddove AEM Energia causasse dei danni.

Il giudicante ha, infatti, voluto chiarire che una cosa è la possibilità di controllo degli impianti ed un'altra è la modalità attraverso cui ciò avviene. Del resto, frequentemente, le clausole di esonero da responsabilità vengono inserite nei contratti standardizzati ad opera di imprese che predispongono le condizioni generali di contratto. Ma, nel caso di specie, il Tribunale ha finito per riaffermare il carattere di inderogabilità ed insuperabilità della norma codificata nell'art. 1229 del c.c.. Detta tipologia di clausole viene sanzionata con la nullità anche nel caso in cui siano state oggetto di trattativa, ai sensi dell'art. 36 del codice del consumo (cfr. art. 36, II comma, lett. a) e b) del D.Lgs. n. 206/2005. In dottrina si veda De Nova, Le clausole vessatorie, Milano, 1996). Diversamente è avvenuto, invece, per la clausola n. 17, a proposito della quale, l'organo giudiziario è intervenuto con censura di abusività nella parte in cui si elimina la possibilità del risarcimento del danno o della risoluzione contrattuale nelle ipotesi di interruzione o di limitazione della somministrazione ovvero di variazione delle caratteristiche fisico/chimiche del gas o della sua pressione legate ad esigenze di servizio. Restano salvi i casi nei quali, invece, ciò avviene per cause accidentali o per disposizioni delle competenti autorità pubbliche. Il richiamo generico alle esigenze di servizio è sembrato troppo vago e non sufficientemente dettagliato. A ben guardare, è la stessa ratio che ha motivato l'Autorità di settore a vietare le sospensioni per cause non dettagliate nel contratto in modo chiaro (art. 9.2 lett. f) della direttiva commentata.

Troppe volte in passato la prassi aveva fatto registrare situazioni di squilibrio e vessazione verso l'utenza che subiva la sospensione immotivata del servizio. Nessuna violazione dell'art. 33, II comma, lett. b) del codice di consumo viene riscontrata laddove, alla clausola n. 22, delle condizioni generali di contratto, si stabilisca la possibilità per l'azienda di cedere il contratto ad un terzo. I giudici non hanno ritenuto sussistere una diminuzione dei diritti del consumatore poiché questi conserva il diritto di recedere dal contratto anche prima della scadenza qualora non intenda proseguire nel rapporto negoziale e perché l'eventuale impresa cessionaria sarebbe, comunque, soggetta ai controlli dell' autorità garante. Orbene, se la prima motivazione sembra plausibile, qualche problema potrebbe destare il richiamo ad una autorità garante di cui non si comprende esattamente competenza ed attribuzione. Probabilmente il riferimento che si voleva fare era all'Autorità di settore, vale a dire all'Autorità per l'energia elettrica e il gas, non a quella garante della concorrenza e del mercato, competente, invece, per le pratiche commerciali scorrette. In ogni caso, l'Authority non si è mai pronunciata in materia, almeno sino ad ora.

Più articolata, invece, è la motivazione a proposito della previsione contrattuale del foro della azienda nelle controversie nascenti dal contratto di somministrazione. In questo caso, la contrarietà con la disposizione dell'art. 33, II comma, lett u) del d.lgs. n. 206/2005 appare chiara. Si presume vessatoria la clausola che stabilisca come foro competente un foro diverso da quello di residenza o domicilio eletto dal consumatore. Sul punto, il Tribunale di Milano definisce la competenza a favore dell'utente come inderogabile, aggettivo dalla forte valenza semantica, quasi richiamandosi al concetto di competenza inderogabile di estrazione processualcivilistica, e cosa, per il vero, un po' diversa dalla nozione di vessatorietà che presuppone un giudizio ad hoc da effettuarsi di volta in volta ai sensi dell'art. 34 del codice del consumo. Questo orientamento si inscrive, per il vero, nel solco della prevalente giurisprudenza di legittimità e di merito che ha recentemente riaffermato tale principio (cfr. Cass. Civ. 26 settembre 2008 n. 24257 in Giust. Civ., Mass. 2008, 9, 1401; cfr. Trib. di Bari 7 febbraio 2008 in giurisprudenza barese.it 2008). In effetti, la previsione di una competenza territoriale di favore per l'erogatore aumenta di molto i costi per l'accesso alla giustizia da parte del consumatore-utente e ciò sia in termini di prestazione del professionista, deputato alla difesa dei suoi diritti, che in relazione ai possibili spostamenti dell'interessato, dei periti e/o dei testimoni chiamati a deporre eventualmente in giudizio. Non a caso, infatti, il giudicante milanese si è premurato di specificare che è del tutto irrilevante che molti degli utenti dell'AEM Energia risiedano nella regione Lombardia od addirittura entro la circoscrizione del Tribunale che ha emesso la sentenza in commento (sulla clausola compromissoria si veda Mancini Tamara L'abusività della clausola compromissoria per arbitrato irrituale nei contratti con il consumatore in Banca, Borsa e Titoli di credito 2008, II fascic. 1, 111).

Viene, a tal proposito, in considerazione la lettera della norma dell'art. 33, I comma del codice di consumo che chiarisce come la presunzione di vessatorietà debba emergere dal significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. La valutazione del giudice, pertanto, deve prendere in esame il complesso delle disposizioni contrattuali inglobando in esse non solo quelle che riguardano il consumatore e non conferendo rilievo alla buona fede soggettiva del predisponente (art. 33 sopra citato).

Infine, qualche osservazione in merito alla azione inibitoria esperita con successo dal movimento dei consumatori (quanto ai requisiti per la sua concessione si veda Trib. di Roma, 23 maggio 2008 in Foro it.,2008, 9, 2674). La prima considerazione attiene al contenuto e coordinamento di due disposizioni del d.lgs n. 206/2005 e precisamente gli articoli 37 e 140. Nel primo troviamo conferita alle associazioni censite dal Ministero per lo sviluppo economico la facoltà di convenire in giudizio il professionista (leggi l'azienda ex art 3 del codice del consumo) per richiedere la declaratoria dell'abusività delle condizioni generali di contratto e la loro immediata inibizione. Inibitoria che è altresì, ai sensi della norma medesima, richiedibile quando ricorrono i motivi di urgenza in base all'art. 669 bis del c.p.c.. Nel secondo incontriamo la stessa possibilità di ottenere l'inibizione da parte dei soggetti indicati, ma arricchita, anche, della possibilità di bloccare atti e comportamenti lesivi. In qualche misura sembra che la facoltà di azione riconducibile all'art. 140 sia più ampia di quella dell'art. 37, laddove quest'ultima sarebbe limitata al sindacato delle sole condizioni negoziali e non già estesa anche ad atti e comportamenti aziendali scorretti.

Tuttavia, mentre la possibilità di agire prevista all'art. 37 è immediatamente azionabile, quella indicata dall'art. 140 è subordinata, invece, al previo esperimento di una messa in mora del soggetto che ha posto in essere il comportamento vessatorio (cfr. art. 140, quinto comma del Codice del consumo). Pertanto, sembra che il legislatore abbia voluto disporre due tipologie di tutela: una maggiore ed una minore. Una rivolta espressamente alle condizioni generali di contratto ed un'altra, più ampia, ricomprendente tutti i comportamenti potenzialmente lesivi dell'interesse del consumatore. Probabilmente, a nostro giudizio, la tecnica legislativa utilizzata avrebbe potuto essere più precisa, dal momento che gli atti ed i comportamenti includono anche l'attività di predisposizione contrattuale delle condizioni generali. Non si comprende, infatti, come possano coesistere due distinte disposizioni delle quali l'una inglobi già l'altra. Quanto poc'anzi detto, però, rischia di collidere con il comma 10 dell'art. 140, laddove si precisa che l'azione inibitoria dell'art. 37 si esercita ai sensi del presente articolo.

Ed allora, potrebbe questo volere dire che anche l'azione inibitoria prevista dall'art. 140 è soggetta al previo esperimento della intimazione all'esercente di cui al comma quinto della stessa norma ? Il problema resta aperto. La seconda osservazione attiene al fatto che la norma in esame non preclude (comma nono) comunque la possibilità che il consumatore direttamente danneggiato agisca uti singulus contro l'operatore che abbia posto in essere atti lesivi del proprio status. Anche in questo caso, evidentemente, l'inibitoria potrà essere richiesta con tutto il corredo di misure aggiuntive quali la pubblicazione della sentenza di condanna, la rimozione degli effetti pregiudizievoli, la fissazione di un termine per l'adempimento degli obblighi sanciti in decisione e la determinazione di sanzione pecuniaria in caso di sua inosservanza. (Avv. Fabio POLETTINI)