Brevi osservazioni sul recepimento della direttiva 2007/66/CE (direttiva ricorsi): il Dlgs n. 53/2010.

Lo scorso 27 aprile, nonostante le resistenze opposte da parte dell'ordinamento, sì da spiegare l'illegittima proroga di ben quattro mesi, è finalmente entrato in vigore il Dlgs. n. 53 del 20 marzo 2010 (G.U. n. 84 del 12 aprile 2010), parzialmente modificativo del Dlgs n. 163/2006 (“codice dei contratti pubblici”).

La nuova normativa, realizzando il definitivo recepimento nell'ordinamento interno della direttiva n. 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (“direttiva ricorsi”), letteralmente rivoluziona il settore “contenzioso degli appalti pubblici”, incidendo puntualmente sia sulla fase di instaurazione del rapporto contrattuale (modifica degli artt. 11 e 79 ed introduzione dell'art. 79-bis Dlgs n. 163/2006) sia sulla risoluzione delle controversie ad esso afferenti e sui possibili rimedi (modifica degli artt. 240, 241, 243, 244, 245 ed introduzione degli artt. 243-bis, 245-bis, 245-ter e 245-quater). Nel solco tracciato dalla citata direttiva, le innovazioni introdotte dal testo del Dlgs n. 53/2010, a prescindere dalle immancabili “incongruenze” cui dovrà porre rimedio l'opera dell'interprete, possono essere così sintetizzate:  attribuzione alla competenza esclusiva e di merito del giudice amministrativo di ogni questione afferente l'aggiudicazione di servizi (forniture e lavori) a seguito di gara pubblica (a prescindere che siano di rilevanza comunitaria o meno), nonché quella relativa alla sorte del contratto e all'eventuale risarcimento per il pregiudizio (illegittimamente) patito dai contro-interessati; 

  • creazione di un nuovo rito speciale “super-accelerato”, diverso da quello previsto dall'art. 23-bis della legge TAR, per la risoluzione delle sopra citate controversie (prevedendo correttivi anche per le procedure arbitrali);
  • istituzione di una specifica e sistematica disciplina sulla sorte del contratto iure privatorum in seguito all'annullamento dell'aggiudicazione, basata sull'idea della “inefficacia flessibile”.

Il decreto legislativo in particolare stabilisce che il termine dilatorio per la stipula del contratto debba essere non inferiore a 35 giorni decorrenti dalla comunicazione di aggiudicazione della gara indirizzata a tutti i partecipanti. L'aggiudicazione medesima potrà essere impugnata solamente entro il termine di 60 giorni dalla predetta comunicazione, ed in tal caso l'amministrazione non potrà firmare il contratto fino alla decisione del giudice sulla richiesta di sospensiva. Inoltre con riferimento alla privazione di effetti del contratto la normativa, nel recepire la teoria della c.d. “inefficacia flessibile”, conferisce un ruolo preminente all'organo giudicante, il quale dovrà valutare – su parametri alquanto elastici – quali conseguenze far scaturire dall'eventuale (obbligatoria o discrezionale) annullamento dell'aggiudicazione: in altre parole, la sorte del contratto (in termini di inefficacia) non discende dal mero verificarsi di determinati eventi, ma rappresenta la conseguenza di un giudizio complessivo, basato sull'interesse pubblico oggetto della gara. Il decreto infine recepisce in modo puntuale sia le disposizioni in materia di sanzioni alternative che quelle in tema di ammissibilità della domanda di risarcimento (pregiudiziale di annullamento), per le quali si rinvia a quanto già sinteticamente enunciato nell'articolo precedente.

 

(A. Russo)