Le principali innovazioni sostanziali e processuali introdotte dalla direttiva 2007/66/CE (direttiva ricorsi)

In data 11/12/2007, a seguito di un complesso compromesso tra le diverse tradizioni e prassi proprie dei singoli ordinamenti giuridici europei, ha visto la luce la direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio

 “che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici” (meglio nota come “direttiva ricorsi”). L'intento del legislatore europeo era di rendere più efficienti, trasparenti, non discriminatorie ed efficaci le procedure relative all'aggiudicazione di appalti pubblici (di rilevanza comunitaria), garantendo da un lato il rispetto dei principi di correttezza e legittimità della gara e dall'altro l'affidamento del servizio al concorrente aggiudicatario ed il suo effettivo espletamento. Il legislatore di Bruxelles ha inteso predisporre, quindi, efficaci soluzioni (procedimentali e sostanziali) per assicurare la funzionale erogazione del servizio (lavoro o fornitura) una volta che l'aggiudicazione sia stata definitivamente acclarata, consentendo la caducazione del contratto iure privatorum solo in caso di gravissime patologie ed attribuendo ad un unico organo giurisdizionale la competenza su tutte le potenziali controversie. Le principali innovazioni introdotte dalla disciplina comunitaria quindi attengono:  l'obbligatorietà per le stazioni appaltanti di rispettare un congruo termine dilatorio (o sospensivo) fra l'aggiudicazione e la stipulazione del contratto, nonché la previsione di un'ulteriore proroga dello stesso qualora uno degli interessati proponga ricorso giurisdizionale o “in opposizione” nei confronti della medesima stazione appaltante. La ratio qui è evidente: prevenire è sempre meglio di curare! In altre parole, l'accorto Legislatore comunitario vuole evitare che, in seguito all'annullamento dell'atto di aggiudicazione, il contratto stipulato tra la stazione appaltante ed il primo aggiudicatario, talvolta già parzialmente eseguito, venga dichiarato inefficace, con le indubbie spiacevoli conseguenze che facilmente sono ipotizzabili (dunque meglio attendere per il caso di presentazione di ricorsi!); 

  • la previsione da parte del Legislatore nazionale di ipotesi tipiche di privazione di effetti del contratto, qualora vengano accertate specifiche violazioni del diritto comunitario primario (principi di non discriminazione, efficienza e competitività, proporzionalità, trasparenza e/o pubblicità) e derivato (cfr. art. 2 quinquies dir. 2007/66/CE). Tra queste meritano particolare menzione il mancato rispetto del termine dilatorio per la stipula del contratto e la carenza di pubblicità nelle procedure di gara, ipotesi per le quali è previsto un termine per impugnazione più lungo e persino la caducazione del contratto, qualora non ricorrano ragioni “imperative connesse all'interesse generale” per la sua vigenza;
  • la riaffermazione del principio secondo cui gli ordinamenti nazionali possono decidere di limitare la tutela dei soggetti lesi dalla violazione della disciplina comunitaria di aggiudicazione degli appalti pubblici al solo risarcimento del danno, con esclusione dell'annullamento dell'atto di affidamento e della privazione di effetti del correlato contratto. Anche in questo caso la logica funzionale è evidente: la tutela del bene pubblico per la cui fornitura si era indetta la gara “viziata” prevale funzionalmente sull'interesse del concorrente illegittimamente escluso (teoria dell'“effetto utile”), al quale comunque spetta il risarcimento del danno patito;
  • la possibilità per il legislatore nazionale di stabilire che la domanda di risarcimento dei danni debba essere subordinata alla tempestiva richiesta di annullamento dei provvedimenti ritenuti illegittimi;
  • l'attribuzione ad un'unica giurisdizione (nel caso italiano, quella amministrativa) del potere di giudicare sia sulla legittimità o sui vizi del provvedimento impugnato (come era sinora), sia sulla sorte del contratto (eventuale annullamento) sia sul risarcimento del danno patito dal contro-interessato, qualora il contratto in essere non venga caducato per ragioni “imperative connesse all'interesse generale”;
  • una coerente disciplina sulla tutela cautelare, in forza della quale il giudice nazionale, chiamato a pronunciarsi sulla relativa istanza, deve tener conto delle probabili conseguenze dei provvedimenti medesimi per tutti gli interessi che possano essere lesi, nonché per l'interesse pubblico e decidere di non accordare tali provvedimenti qualora le conseguenze negative possano superare quelle positive. Questa disposizione valorizza il criterio della “bilateralità del periculum”, già largamente diffuso nella giurisprudenza cautelare, ma sinora codificato solo nel circoscritto settore delle infrastrutture strategiche.

Ed infine, un'ultima osservazione sui tempi ed effetti del entrata in vigore del provvedimento normativo! La direttiva, dovendo essere recepita nei singoli ordinamenti interni entro il 20 dicembre 2009, da tale data produce i suoi effetti i quali, secondo costante orientamento sia della giurisprudenza dei giudici di Lussemburgo che della nostra Suprema Corte (da ultimo, cfr. Cass. SS. UU. Ord. 10/02/2010 n. 2906), sono direttamente invocabili da tutti i suoi destinatari mediati anche ex tunc. (Dr. Alberto Russo)