L'appalto tra due amministrazioni è soggetto alle norme sulla concorrenza

Con la sentenza n. C-220 del 18 gennaio 2007, la Corte di Giustizia del Lussemburgo ha stabilito che "una convenzione riguardante la risistemazione urbanistica di un quartiere di una città costituisce appalto pubblico di lavori"?

che va assegnato mediante gara pubblica, e non tramite convenzione diretta, nemmeno se l'affidatario è un'altra amministrazione pubblica.

Il caso nello specifico riguarda il ricorso contro un comune francese (causa C-220/05) in merito a una questione pregiudiziale proposta dal Tribunal Administratif de Lyon. Trattasi di una delibera del comune di Roanne che autorizzava il sindaco a sottoscrivere con la Société d'équipement du département de la Loire (´Sedl') un contratto d'appalto riguardante la realizzazione di un centro ricreativo nel Comune. Il contratto comprendeva l’acquisizione delle aree, l’organizzazione di un concorso di architettura e/o di ingegneria, l’effettuazione di studi e la realizzazione dei lavori di costruzione. Il diritto francese (art. L. 300-4 del code de l'urbanisme) ammetteva che gli enti locali potessero affidare la progettazione ed esecuzione delle operazioni di sistemazione urbanistica previste a tutti i soggetti di diritto, sia pubblici che privati, idonei allo scopo. Nel caso in cui si trattasse di società mista era possibile stipulare una "convenzione pubblica di sistemazione urbanistica"?.

La Corte ha però affermato che "il fatto che la convenzione comporti elementi che eccedono l'esecuzione dei lavori non comporta che essa esuli dall'ambito di applicazione della direttiva; infatti, deriva dalla giurisprudenza della Corte che, qualora un contratto contenga sia elementi riguardanti un appalto pubblico di lavori sia elementi riguardanti un altro tipo di appalto pubblico, è l'oggetto principale del contratto a determinare quale direttiva comunitaria degli appalti pubblici debba in linea di principio essere applicata"?.

Innanzitutto i giudici hanno sottolineato che, qualificano l’oggetto dell’affidamento come "appalto pubblico"?, le opere mirate a soddisfare un interesse pubblico. Inoltre, essendo il Comune un ente locale, esso gode dello status di "amministrazione aggiudicatrice", mentre la società, in quanto operatore economico attivo sul mercato, deve essere qualificata come imprenditore e in tale veste è anche imprenditore dal momento che non è necessario per la normativa Ue che "il soggetto che conclude un contratto con un'amministrazione aggiudicatrice sia in grado di realizzare direttamente con mezzi propri la prestazione pattuita"?.
La Corte precisa la presenza di un contratto di appalto di lavori perché in primo luogo si tratta di attività che rispondono a una esigenza dell'amministrazione; in secondo luogo la Sedl ha le caratteristiche dell'"?operatore economico"? attivo sul mercato e, quindi, è un appaltatore a tutti gli effetti; infine, ma non per minor importanza, risulta palese il fatto che la convenzione sia stata conclusa a titolo oneroso.

Ne consegue che una convenzione con cui una amministrazione aggiudicatrice affida ad un soggetto la realizzazione di un’opera, costituisce un appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva. Inoltre, il fatto che la società sia ad economia mista, esclude che si possa ritenere che il Comune eserciti su di essa un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi.

La conclusione è quindi che "una convenzione con cui una prima amministrazione aggiudicatrice affida a una seconda amministrazione aggiudicatrice la realizzazione di un'opera costituisce un appalto pubblico di lavori, indipendentemente dal fatto che sia previsto o no che la prima amministrazione aggiudicatrice sia o divenga proprietaria in tutto o in parte di tale opera"?. Conseguenza di ciò è che tale contratto non sarebbe potuto essere affidato direttamente da una amministrazione ad un'altra, ma doveva essere messo in gara con procedura a evidenza pubblica. I giudici infatti sostengono che "l'amministrazione aggiudicatrice non è esonerata dal fare ricorso alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori previste dalla direttiva per il fatto che intende concludere l'appalto di cui trattasi con una seconda amministrazione aggiudicatrice"?. Escluso peraltro l'ipotetico ricorso all'"?in house"?, visto che la Sedl era una società mista con capitale privato il che "esclude che si possa ritenere che il comune di Roanne eserciti su di essa un controllo analogo a quello che esso esercita sui propri servizi"?.

Per concludere si è precisato che per determinare il valore di un appalto "occorre prendere in considerazione il valore totale dell'appalto di lavori dal punto di vista di un potenziale offerente, il che include non soltanto l'insieme degli importi che l'amministrazione aggiudicatrice dovrà pagare, ma anche tutti gli introiti che proverranno da terzi"?.

Dr.a Valentina Antoniazzi