Novità nell'affidamento diretto in house

di Dott.ssa Valentina Antoniazzi                                                                                                                                                         Il caso concreto dal quale trae spunto il presente intervento è il recentissimo provvedimento del Garante

per la protezione dei dati personali del 10/10/2006 con il quale si affronta la nota vicenda relativa alla raccolta di dati "biologici", appartenenti a dei parlamentari italiani, da parte di alcuni inviati della trasmissione televisiva "Le Iene".

Introduzione

L'evoluzione del diritto pubblico dell'economia che, negli ultimi quindici anni, ha visto una ritrazione dello Stato dall'intervento diretto nell'attività di impresa ed un connesso utilizzo di strumenti privatistici nell'erogazione dei servizi pubblici, ha imposto la necessità di un nuovo inquadramento giuridico dei soggetti di diritto sorti per effetto del fenomeno delle privatizzazioni.

Questa trasformazione epocale dell'assetto proprietario e gestionale dell'esercizio dell'impresa pubblica ha reso necessaria una riconsiderazione delle categorie concettuali di riferimento. Tale esigenza è stata, in parte, soddisfatta dalla costruzione e dall'elaborazione delle inedite figure dell'organismo di diritto pubblico e delle società in house, ideate proprio al fine di assegnare ad imprese connotate da un forte controllo pubblico, e non operanti in regime di concorrenza, il medesimo statuto giuridico delle amministrazioni pubbliche.

Il tema dell'in house a favore di società costituite o partecipate dall'ente pubblico affidante torna ora di grande attualità in relazione alla previsione contenuta all'art. 13 della legge 248/2006, di conversione del decreto legge 223/2006, cosiddetto decreto Bersani. La disciplina contenuta sul punto nel decreto Bersani riapre la strada alla possibilità di configurare questa particolare forma di affidamento in house, nel tentativo di invertire un orientamento giurisprudenziale che negli ultimi tempi si era espresso in termini molto restrittivi. Ma pare che se da un lato viene ridato spazio al fenomeno, dall'altro resta sempre sullo sfondo l'incognita di un'ulteriore vaglio, molto probabile, da parte degli organi comunitari, in sede di possibile procedura di infrazione o direttamente in sede di pronuncia da parte della Corte di Giustizia.

Il primo accenno alla questione si ritrova nel Libro bianco del 1998, nel quale la Commissione Europea si era impegnata a pronunciarsi anche in riferimento al concetto di "appalti in house", ossia "quelli aggiudicati all'interno della pubblica amministrazione, ad esempio tra amministrazione centrale e locale o tra un'amministrazione e una società da questa interamente controllata". La possibilità di configurare gli affidamenti in house, a favore di soggetti costituiti in forma societaria, ha trovato negli ultimi tempi molti ostacoli, in primo luogo in sede di giurisprudenza comunitaria e successivamente anche da parte del giudice nazionale. Ormai è dato consolidato, a partire dalla famosa sentenza Tekal del 9 settembre 1999, che le condizioni individuate per ritenere legittimo l'affidamento in house sono di due tipi: una condizione di tipo "funzionale", rappresentata dalla necessità che l'ente pubblico affidante eserciti sul soggetto affidatario un "controllo analogo" a quello che si esercita sui propri servizi, e una condizione di tipo "operativo", consistente nello svolgimento della parte principale dell'attività del soggetto affidatario a favore dell'ente affidante. La nozione di controllo analogo dovrebbe implicare l'esistenza, nei rapporti tra ente controllante/affidante e soggetto controllato, di una situazione di dipendenza gerarchica e funzionale assimilabile a quella che sussiste nei confronti delle articolazioni organizzative interne all'ente stesso. A tale proposito il Consiglio di Stato, già con l'Ordinanza del 22 aprile 2004, n. 2316 della Sezione V, aveva posto il dubbio se il possesso anche dell'intero capitale sociale della società affidataria da parte dell'ente pubblico affidante potesse di per sé garantire quella situazione di dipendenza organica che sembra essere richiesta affinché si possa invocare la sussistenza del "controllo analogo" nei termini indicati dalla precedente giurisprudenza comunitaria. Se il controllo analogo si esprimesse attraverso una relazione di questo tipo, sarebbe esclusa alla radice la possibilità di configurarlo nei confronti di una realtà societaria. E ciò perché il modello societario, per sua intrinseca natura, trova la sua disciplina in un'insieme di regole che, per quanto possano essere "piegate" alle esigenze del socio pubblico, non potranno mai limitare l'autonomia decisionale e gestionale della società fino al punto di ricreare una relazione così stringente con l'ente pubblico di riferimento. Incentrando l'analisi su questo aspetto si è arrivati a bocciare ogni possibilità di configurare l'in house a favore di soggetti costituiti in forma societaria.

La prima espressione di questo processo di progressiva involuzione verso la formula dell'in house a favore di società è costituita dalla sentenza Stadt Hall dell' 11 gennaio 2005 che ha ritenuto illegittimo l'affidamento a favore di una società al cui capitale partecipi, sia pure in posizione di minoranza, un socio privato. In questo caso la Corte di giustizia ha affermato che la presenza, accanto al socio pubblico di maggioranza, di un partner privato rende impossibile configurare da parte del primo il controllo analogo sulla società. Le ragioni sostanziali addotte a sostegno di questa conclusione sono di due tipi. La prima è che consentendo l'affidamento diretto (in house) a favore della società mista si finirebbe per attribuire al socio privato di minoranza una posizione di vantaggio rispetto agli altri operatori del settore, senza che ciò abbia trovato giustificazione nello svolgimento di un precedente confronto concorrenziale. La seconda ragione addotta dal giudice comunitario pare delineare una bocciatura senza appello dell'in house a favore di una società mista. Secondo la Corte di Giustizia la presenza del partner privato nella compagine sociale introdurrebbe un interesse di tipo privatistico inconciliabile con il pieno dispiegamento del potere di intervento e di direzione del socio pubblico necessario affinché si possa configurare il controllo analogo. In sostanza, la semplice presenza del socio privato sarebbe da considerare "inquietante", proprio perché portatrice di interessi naturalmente ed inevitabilmente confliggenti con quelli del socio pubblico. E questa oggettiva confliggenza renderebbe di per sé impossibile delineare quella situazione di sostanziale compenetrazione tra il socio e l'ente pubblico e la società che sarebbe necessaria per legittimare l'affidamento in house.

La disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, nel momento di implementazione sul piano nazionale, ha dovuto confrontarsi con situazioni diverse e a volte estranee al diritto europeo, per cui, in forza di un graduale processo di armonizzazione e ravvicinamento delle legislazioni, non si è potuta esimere dal prendere atto di fenomeni di origine domestica, prima preclusi al gioco della concorrenza e della par condicio, ma rilevanti per la realizzazione effettiva del mercato unico. Di conseguenza, sono emerse questioni in origine estranee al diritto comunitario, proprio in virtù dei meccanismi di liberalizzazione e privatizzazione di settori economici prima di rilevanza solo domestica. La giurisprudenza europea enuclea un sistema comunitario dei contratti della pubblica amministrazione e affrontano il peculiare caso di appalti in house. Si può dire che non è precluso il ricorso alle direttive in materia di appalti solo perché il contratto viene stipulato dall'amministrazione aggiudicatrice con un soggetto che è egli stesso amministrazione aggiudicatrice. Solo se il vincolo tra l'ente che bandisce l'appalto e l'amministrazione aggiudicatrice è qualificabile in termini di delega interorganica, si esulerà dalla normativa comunitaria e per compiere tale valutazione si deve constatare la compresenza di più elementi tra i quali: le dipendenze formali, economiche, amministrative e il destinatario del servizio. Solo quando queste condizioni saranno soddisfatte, allora l'amministrazione aggiudicatrice risulterà essere un tutt'uno con l'ente, senza soluzione di continuità, una sorta di longa manus e le regole stabilite dalle direttive in materia di appalti non troveranno applicazione. Resta ferma la libertà per l'amministrazione di scegliere se svolgere un dato servizio o lavoro in proprio, direttamente o tramite soggetto interno, oppure ricorrendo al mercato, mutando solo la disciplina applicabile nell'una o nell'altra ipotesi.

Approccio nazionale

Il Consiglio di Stato, con sentenza Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 2006, n. 4440, si è adeguato alle conclusioni del giudice comunitario in seguito alla sentenza Parking Brixen del 13 ottobre 2005, la quale ha ritenuto illegittimo l'affidamento operato dall'ente pubblico/ socio a favore di una società di cui il primo detenga l'intero capitale. Il risultato è che il panorama giurisprudenziale allo stato assolutamente dominante porta a concludere nel senso dell'illegittimità di qualunque affidamento in house a favore di società, ancorché a totale partecipazione pubblica. Detto in altri termini, la semplice posizione di socio, anche se totalitario, non consentirebbe all'ente pubblico di esercitare sulla società il cosiddetto controllo analogo e di configurare quella sostanziale identificazione tra affidante e affidatario che è l'unica condizione che consente di far luogo all'affidamento senza il previo svolgimento di una ordinaria procedura di gara. E in questo contesto, non certo favorevole al fenomeno dell'in house a favore di società, si inserisce il decreto Bersani.

L'articolo 13 di quest'ultimo sembra finalizzato ad un duplice obiettivo. Da un lato, evitare che il fenomeno dia luogo a palesi effetti distorsivi della concorrenza, limitando una prassi che negli ultimi anni ha portato spesso ad alterazioni del mercato e ad una mancata apertura di determinati settori al confronto competitivo. Dall'altro lato, il decreto sembra volersi fare carico anche della necessità di non precludere in assoluto l'utilizzo da parte degli enti pubblici di questo modello organizzativo che, nel ricorso di determinate condizioni, può comunque costituire una risposta valida in termini di maggiore efficienza gestionale per lo svolgimento di determinati servizi e prestazioni che l'ente deve garantire nell'assolvimento dei suoi compiti istituzionali. L'articolo 13 focalizza tutta la sua attenzione sulla condizione per cui lo svolgimento della parte principale dell'attività del soggetto affidatario è a favore dell'ente affidante. Così viene previsto che la società deve svolgere tutta la sua attività - e non solo la parte principale della stessa -- a favore dell'ente pubblico socio.

In sostanza, tutta la filosofia della disciplina introdotta si fonda sul concetto di "esclusività". "La società" deve agire in esclusiva per l'ente pubblico di riferimento, deve cioè operare solo per quest'ultimo, senza poter allargare il suo ambito di attività su mercati diversi. L'obiettivo di questa impostazione appare chiaro. Se la società opera solo per l'ente pubblico di riferimento, è più agevole ricondurre la stessa a una sorta di longa manus dell'ente medesimo. Viene cioè evidenziata la sussistenza di quella situazione di sostanziale identificazione tra ente pubblico e società per cui, pur trattandosi di soggetti formalmente e giuridicamente distinti, essi possono essere ricondotti a una matrice comune che ne esalta la sostanziale unitarietà sotto il profilo organizzativo. Al di là del suo specifico ambito applicativo -- che esclude in particolare tutto il settore dei servizi pubblici locali in cui l'affidamento a favore di società controllate dall'ente pubblico affidante è fenomeno da tempo molto diffuso e che ha trovato anche una sua consacrazione legislativa -- è evidente che l'intento del decreto Bersani sembra quello di disegnare un nuovo modello dell'in house a favore di società. Tale modello è tutto volto ad esaltare la funzione "servente" della società rispetto all'ente pubblico socio. Stabilire che la società non può svolgere le sue prestazione a favore di soggetti diversi dall'ente pubblico che partecipa al suo capotale significa nella sostanza configurare la stessa come una struttura organizzativa che, per quanto dotata di una propria autonomia giuridica e di regole di funzionamento proprie, è posta all'esclusivo servizio dell'ente pubblico socio. E' in questo contesto che la possibilità di ammettere che l'affidamento in house a favore di società potrebbe riprendere legittimo spazio almeno per l'ipotesi in cui la società sia a totale partecipazione pubblica. Mentre dubbi più consistenti rimangono rispetto alle società miste, in cui la presenza del partner privato solleva effettivamente quelle obiezioni già avanzate nella sentenza Stadt Hall e che appaiono difficilmente superabili anche in un'ottica di rivisitazione del quadro complessivo di riferimento.

In conclusione la strada tracciata dal decreto Bersani, per quanto non risolutiva del problema in house, si presenta come un intelligente tentativo per consentire gli affidamenti in house almeno a favore delle società a totale partecipazione pubblica. Tentativo che può essere sorretto da ragionamenti che trovano una loro coerenza alla luce di una lettura sostanziale del diritto comunitario.