L'avvalimento di garanzia

Breve “vademecum” in materia di una particolare ipotesi di avvalimento 

In materia di contratti pubblici l’avvalimento è, in estrema sintesi, il diritto del concorrente a colmare le proprie carenze rispetto ai requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale indicati dalla PA (e dalla legge) per poter partecipare ad una procedura per l’affidamento di lavori, servizi o forniture: il concorrente, in altri termini, si avvale delle capacità che sono in possesso di un altro operatore economico.

L’istituto, disciplinato dall’art. 89 del Dlgs n. 50/2016, diviene operativo se dalla documentazione amministrativa del concorrente emerge:

- una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la PA a mettere a disposizione, per tutta la durata del contratto pubblico, le risorse necessarie di cui è carente il primo operatore;

- l’originale o la copia autentica del contratto con il quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei citati termini;

- il complesso delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria per colmare le carenze dell’impresa ausiliata.

A tale ultimo proposito, il problema giuridico è quello di dare una concreta definizione al concetto di  “risorse messe a disposizione” dal terzo.

La questione è in particolare dibattuta nel caso in cui il relativo (mancante) requisito di gara (per cui il contratto di avvalimento è stato stipulato) abbia natura prettamente economico-finanziaria: si tratta del c.d. avvalimento di garanzia.

Ad esempio, se il bando di gara richiede un «fatturato minimo per attività analoghe a quello oggetto dell’appalto per un importo triennale di tre milioni di euro», e se il potenziale concorrente non ha il citato requisito, quale dovrebbe essere il contenuto minimo ed  essenziale del contratto di avvalimento?

Ebbene, dal contratto di avvalimento dovrebbe emergere almeno quanto segue (cfr. quanto recentemente evidenziato dal Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 5429/2017):

1.     l’impresa ausiliaria deve risultare garante dell’impresa ausiliata sul versante economico finanziario;

2.     deve risultare l’impegno a prestare e mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale del terzo;

3.     l’impegno contrattualmente assunto deve contenere un vincolante obbligo finanziario nei confronti della SA;

4.     l’assunzione di obbligazioni generiche di mettere a disposizione le risorse per tutta la durata dell’appalto non basta (non sono infatti ammissibili delle mere formule di stile);

5.     non è però necessaria la quantificazione ed il trasferimento delle risorse finanziarie oggetto del predetto impegno finanziario, anche considerato che quest’ultimo appare imprevedibile nel contenuto al momento della sottoscrizione del contratto di avvalimento;

6.     è opportuno richiamare la clausola del bando che consente l’avvalimento, nonché dicitura secondo cui «il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della PA in relazione alle prestazioni oggetto del contratto».

I punti sopra esposti sono stati confermati da una recente sentenza del TAR Lombardia Milano, Sez. IV, n. 1589/2017.

Peraltro, ogni ponderata ed ulteriore “aggiunta” e “specificazione” circa la garanzia prestata rafforzerebbe la posizione del concorrente.

Il massimo scrupolo, invero, non guasta mai.

Occorre infatti ridurre, per quanto possibile, denegati  provvedimenti di esclusione della PA e/o, comunque, ricorsi giudiziari, anche in forma incidentale.

 

(Contributo informativo a cura dell’Avv. Davide Cicu).