News-1

Le dichiarazioni morali negli appalti pubblici: la nozione di irregolarità essenziale e la sanzione pecuniaria

Con DL n. 90/2014, poi convertito in L. n. 114/2014, il Legislatore ha recentemente novellato, in ossequio alla normativa europea, l'art. 38 del Dlgs n. 163/2006, anche al fine di comporre (rispetto alle insorgenti controversie) i contrasti giurisprudenziali ad oggi palesati dagli organi di giustizia amministrativa. 

In particolare, a fronte del predetto intervento legislativo – non immune, tuttavia, da critici profili (anche di “costituzionalità”) che in tale contesto non possono compiutamente trattarsi –, ai sensi del (nuovo) comma 2 bis dell'anzidetto art. 38 del Dlgs 163/2006, 

  1. la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni (sostitutive/certificative) morali, vede il concorrente che vi ha dato causa, “esclusivamente” obbligato <<al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara>>;
  2. spetta, infatti, alla PA procedente assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni, affinché dallo stesso operatore economico <<siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere>>;
  3. Ragion per cui, soltanto <<in caso di inutile decorso del predetto termine il concorrente è escluso dalla gara>>.

In sintesi, nella fattispecie sopra indicata, l’Amministrazione non potrà procedere direttamente all’esclusione del concorrente, dovendo infatti avviare il suddetto procedimento, finalizzato alla irrogazione  della sanzione pecuniaria ed alla sanatoria delle irregolarità ivi rilevate.

Ciò premesso è d'evidenza necessario e dirimente definire il concetto di <<irregolarità essenziale>>, atteso che soltanto da quest'ultima irregolarità dovrebbe conseguire la (suddetta) sanzione pecuniaria <<in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria>>. Ed, infatti, solo nei diversi <<casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione>>.

A tal riguardo, l'ANAC, con determinazione n. 1 del 2015, ha così disposto sul tema:

<<È ragionevole ritenere che con la nozione di irregolarità essenziale il legislatore abbia voluto riferirsi ad ogni irregolarità nella redazione della dichiarazione, oltre all’omissione e all’incompletezza, che non consenta alla stazione appaltante di individuare con chiarezza [1] il soggetto e [2] il contenuto della dichiarazione stessa, ai fini dell’individuazione dei singoli requisiti di ordine generale che devono essere posseduti dal concorrente e, in alcuni casi, per esso dai soggetti specificamente indicati dallo stesso art. 38, comma 1, del Codice>>; 

<<L’espresso riferimento [legislativo] al contenuto delle dichiarazioni ed ai soggetti che le devono prestare, rende palese l’intento del legislatore di estendere l’applicazione della norma a tutte le carenze riferite agli elementi ed alle dichiarazioni di cui all’art. 38 nonché agli aspetti relativi all’identificazione dei centri di imputabilità delle dichiarazioni stesse>>.

In conclusione, sempre seguendo l'autorevole prospettazione dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), deve/dovrebbe riscontrarsi un'irregolarità essenziale nei casi in cui:

1.     <<non sussiste una dichiarazione in merito ad una specifica lettera del comma 1 dell’art. 38 del Codice>> (ossia relativamente, ad esempio, alla non presenza di reati e/o situazioni fallimentari);

2.     <<la dichiarazione sussiste ma non da parte di uno dei soggetti o con riferimento ad uno dei soggetti che la norma individua come titolare del requisito>>;

3.     <<la dichiarazione sussiste ma dalla medesima non si evince se il requisito sia posseduto o meno>>.

Va da sé, in ogni caso, che le suddette (autorevoli) considerazioni dovranno anche ragionevolmente ponderarsi alla luce di quanto, nelle singole fattispecie, sia prescritto dalla lex specialis di procedura.

(Comunicazione/segnalazione di sintesi offerta dal Dr. D. Cicu)