Ricorso Principale ed Incidentale: difficile la valutazione di priorità!

L'esame prioritario e c.d. paralizzante del ricorso incidentale sussiste quando presente carattere escludente del ricorrente principale; o forse no... 

A seguito della nota sentenza della Corte di Giustizia, Sez. X, 4 luglio 2013, C. 100/2012, relativa ai delicati rapporti intercorrenti tra ricorso principale e ricorso incidentale nell'ambito delle gare d'appalto, è oggi utile riepilogare sinteticamente i successivi orientamenti espressi dal Consiglio di Stato, anche in Adunanza Plenaria (ex multis, Adunanze plenarie del Consiglio di Stato n. 7 e 9 del 2014). 

Secondo i Giudici di Palazzo Spada, impegnati a specificare i dictum della Corte di Giustizia, sussisterebbe il dovere del Giudice amministrativo di esaminare prioritariamente, rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale c.d. escludente, ovverosia che sollevi un'eccezione di carenza di interesse/"legittimazione" del medesimo ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto: 

1) che non ha mai partecipato alla gara; 

2) che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso; 

3) che avrebbe dovuto essere escluso, ma non lo è stato per commesso errore della Pubblica amministrazione (cfr., Cons. di Stato, Sez. III, 17/06/2014 n. 3058)

A tale ultimo riguardo, il Consiglio di Stato, poi, al fine di ritenere preminente il predetto ricorso incidentale, evidenzia, altresì, la necessità di comparare le fasi di gara cui afferiscono i vizi rispettivamente prospettati dalle parti (Ricorrente principale e Incidentale). 

Ed, invero, sembra che dovrebbe essere esaminato prioritariamente soltanto quel ricorso incidentale, che rilevi una negligenza del ricorrente principale <<attinente ad una sub-fase del segmento procedimentale destinato all’accertamento del titolo di ammissione alla gara dell’impresa e della sua offerta>> tra cui, per esempio, requisiti di ammissione, l'irregolarità del contratto di avvalimento prodotto, la violazione delle norme ineludibili in tema di ATI; a dispetto, invece, delle censure del Ricorrente Principale riguardanti una fase di gara successiva quali, sempre a titolo di esempio, l'illegittimità di cui al <<sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, oltre a carenze essenziali di quest’ultima o ipotizzati errori nella valutazione della stessa>> (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 8/07/2014, n. 3459).

Tale suddetta evenienza – id est, l'esame prioritario del ricorso incidentale – non si verifica quindi nell'ipotesi in cui <<il ricorso incidentale medesimo censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall'Amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale>> (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenza 30/01/2014, n. 7). 

NB: In buona sostanza ed in conclusione si può in linea di massima affermare che la questione della potenzialità paralizzante del ricorso incidentale rispetto al ricorso principale, sebbene ancora aperta, comporta la possibilità per il Giudice Amministrativo di NON considerare le doglianze del Ricorrente principale laddove il Ricorrente incidentale (in possesso di tutti i requisiti di base e d'offerta) contesti (con un contro-ricorso) l'esistenza dei presupposti di base che avrebbero consentito al primo ricorrente di correttamente partecipare alla gara.