Aggiudicazioni e prova dell'utile effettivo: un difficile ostacolo!

L'impresa ricorrente, anche rispetto al risarcimento del lucro cessante preteso nell'atto introduttivo, ha l'onere di provare rigorosamente l'utile effettivo che l'operatore medesimo avrebbe conseguito qualora fosse stata aggiudicatario dell'appalto

Ai sensi dell'art. 124 cpa, laddove il bene della vita vantato non possa in alcun modo essere tutelato con la ri-aggiudicazione dell'appalto, <<il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto e dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato>>.

Rimane, tuttavia, da affrontare l'annosa questione della quantificazione del danno – anche in relazione a quanto previsto dall'art. 1223 c.c. (<<il risarcimento del danno deve comprendere la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno>>).  

Sul punto, la giurisprudenza amministrativa pare oramai aver abbandonato il criterio della liquidazione forfettaria ancorato al 10% dell'importo posto a base d'asta, per come previsto della c.d. Legge di abolizione del contenzioso amministrativo (Legge n. 2248 del 1865). 

Ed, infatti, come recentemente rilevato dal Consiglio di Stato, Sez. IV, sent. 11/11/2014, n. 5531, il predetto criterio percentuale <<porterebbe, in molti casi, all'abnorme risultato che il risarcimento dei danni sarebbe, per l'imprenditore, più favorevole dell'impiego del capitale>>.

Ragion per cui, si prospetta sinteticamente quanto segue, onde consentire alla Cooperativa danneggiata di (quanto meno) tentare di fornire una prova rigorosa circa l'utile effettivo che essa avrebbe conseguito in caso di aggiudicazione: 

1 produrre sempre nel procedimento pendente innanzi al TAR, l'offerta economica presentata nella procedura di affidamento contestata: non è difatti sufficiente <<depositare in giudizio un mero elaborato recante solo l'indicazione generica dei costi>> (Cons. Stato, n. 5531/2014, cit.); 

2 comprovare le spese, all'uopo richiamando/indicando anche nel ricorso introduttivo, gli elementi di cui all'offerta tecnica illo tempore depositata – ovvero gli interventi migliorativi, i costi dei mezzi e del personale;

3 rispetto al danno emergente, in assenza di una prova rigorosa dello stesso, alla somma complessiva vantata sarebbe da <<sottrarre l'aliunde perceptum, calcolato in genere forfettariamente nella misura del 50%>>: non risulta, infatti, ragionevole la condotta dell'impresa che immobilizza le proprie risorse in attesa dell'aggiudicazione di un appalto.

A tale ultimo riguardo, infatti, i costi per il fermo dei mezzi e del personale costituiscono degli oneri fissi, cui l'impresa è comunque sottoposta e ai quali dovrebbe far fronte mediante il conseguimento di altri ricavi o altre entrate. 

In alternativa, in assenza di una prova rigorosa, il criterio tendenzialmente da evidenziare è quello del 5% dell'offerta economica effettiva dell'impresa (cfr. Consiglio di Stato, 23/01/2014 n. 348).

Attenzione: nel caso in cui il ricorso principale abbia comportato la proroga del servizio messo a gara, di cui il ricorrente principale era affidatario, secondo alcuni discutibili orientamenti giurisprudenziali, la PA, in forza del principio “compensatio lucri cum damno”, dovrà corrispondere all'impresa l'importo complessivo (stabilito con i criteri ut supra) decurtato  degli utili conseguenti dalla proroga (cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 31/01/2014 n. 467).